司法与立法以及法学理论研究，在对待同一个事物的态度上存在明显的差异。这种差异性的形成，取决于各自判断的立场和服务的目标不同。

　　在大学、科研院所研习法律，更主要的是从理论和规范立法的层面上去进行探讨。比如在理论界到实务部门工作这么些年，我关注、研究和思考着犯罪方面的问题以及司法运作的机制，也发现研究视角的某些微妙变化和考虑问题思路的差别。譬如在法院审判委员会讨论重大案件，尤其是遇到研究犯罪人该不该被判处死刑的时候，司法角度的研究绝不仅仅是限于在法律规范层面问题上的探讨，它需要在基本刑事政策的指导下，在法律的框架之内，综合分析考虑很多的因素，在综合平衡多方利益的基础上，才作出最终的决断。有时，我甚至产生这样的感受，在人们讨论个案的具体处理方案时，法律仅仅提供了某种价值选择的方向，起着“导向定位”的作用，影响裁决的决定性因素，除非有刚性法律或者司法解释的明确规定，更多的会取决于司法的经验和对现实各种影响性因素的把握程度及其价值权衡。所以，站在司法的立场上，会发现它与立法和学理研究存在着诸多值得关注的“特别”之处。

　　首先就是“司法的动态性”。从静态的立法到动态的司法，它们判断问题的角度有所不同。司法过程要权衡各种现实的社会关系，平衡各种社会利益，防止出现失衡状态，避免形成新的冲突。司法界曾专门研究司法过程中的利益权衡问题。为什么要权衡各种利益？因为司法本身就是一种通过公共权力的动态运行去推动社会利益平衡的过程，有的甚至就是要使已经被破坏了的正常的社会关系得以恢复。由此，当静态的立法转化为一种司法活动时，动态的司法所要考量的因素就要复杂许多。

　　而理论上研究法律问题，主要注重的是它在理论逻辑上的某种自洽，就是看自身是不是符合逻辑，能不能够自圆其说。当违背逻辑或者难以自圆其说时，学者们就会对立法提出评论或建议。而司法是一种必须在遵从立法规范前提下的能动过程，更必须是在法定时限内完成，法院裁决案件之前虽然对某些法律问题也会有争论，但这个争论却不能久拖不决。哪怕法律过于原则，存在缺陷，也仍然要通过审判组织的决策原则，得出相对合理的结论，以维护法律提供人们稳定与安全的价值。所以，必须站在司法的角度，研究静态的法律转化为动态的司法过程所要综合考虑的诸多因素及其价值轻重。这就好比说从北京到广州，直线航线距离和正常时速可以确定，在理论上能够计算出飞行时间。但是飞机一经起飞，它就不是一个理论的东西了，飞机航行过程中会遇到气流等因素的影响，因此，实际行程也不可能行走在一条直线上，需要根据实际情况考虑多种因素，最终到达的时间通常不会像理论上计算得那么精确。

　　这个时候，我们能不能说理论计算是错误的？它并没有错，而实际航行中根据气候等因素进行调整也是正确的。这就是静态和动态的差别性：一个是在规范层面上，是在通常状态下所作的设计；另一个，则是在实际运行中，在面临诸多现实因素(甚至是新因素)状况下所做的判断。规范设计是一种较为理想状态下的理论预设，代表着一种价值导向和指引；司法判断则是在权衡实际利益活动中的现实选择，代表着价值的实现和落实。

　　其次是“司法的具体性”。法律再具体，总是带有某些抽象性，“相对抽象”本身就是法律的重要特征。所以，法律总以类型化的行为作为调整的对象。卢梭就曾说过，法律的对象永远是普遍的。托克维尔则认为，立法者绝不处理特殊事件，只能按照正常情况立法。说明立法者通常并不关心过于具体或者细节的问题，也就是说，法律难以解决特殊和非典型的问题。

　　司法者经常会认为，法律不够具体。比如我国在1997年进行了刑法的全面修订，与原来1979刑法相比，无论是从罪名的设置上还是从条文的内容上看，都更加具体、明确了。立法者也宣称，已经制定了一部“统一的和比较完整”的刑法典。但在实践中，它似乎离司法的需要仍然较远。我曾提出过这样一个命题：司法中十分具体问题的解决，可能原本就不是立法的使命。个案中的细节问题，就应当通过司法活动去加以解决———司法必须经常直面并根据立法确立的规范原则，去解决个别性问题。所以，司法人员既要有严格依法办事的观念，又不能过度依赖和机械，应当了解立法的抽象性特征，不公开发表对法律的负面评论。同时，也不推卸自己的责任，积极履行司法职能，使具体或者特殊问题，获得法律框架之内的个别化解决。

　　我认为，立法主要是解决一般正义的问题，而司法更多的是要实现个别正义。两者有着各自的功能定位。有时候，我们会认为过于抽象的法律是立法的一个缺陷，而实际上，这本身就是它的特点。司法的功能就是要把抽象的法律通过具体的司法活动运用到个案之中，使抽象的正义进一步具体化、个别化。只是由于罪刑法定原则等人权保障原则的限制，才使得刑法抽象性问题更容易遭到人们的质疑。

　　再次是“司法的确定性”。法律制定、公布之后，有时会引来争议，这是因为法律中的不少重要条款是在立法过程中的不断争议和利益博弈后才确立下来的，通常会牺牲一些局部的利益换取对整体价值的优选。做出选择后，在司法过程中，当然也会发现某些法律的条款仍然在理解和解释运用中存在争议，甚至会发现，对某些条文“一百个人有一百种理解”。人们不断发现，法律文本本身其实是由一些抽象的规则组成的，站在不同的立场上去解读，会得出不同甚至完全相反的结论，形成不同的判断。有时，对法律条款在适用中的不同解读，似乎还各有道理。这个时候，常常会有人提出去研究和探寻立法的本意的问题，但“本意”是不是能够完全探寻清楚呢？它的价值是不是能够通过文字这样一种表达方式完整、清晰地体现出来呢？恐怕也会有不同的认识。

　　这种不同认识形成的原因自然是多元的，但它本身却又反映了对法律理解常常出现的分歧与争议。而在刑事司法上，可能在对某一案件作出裁决之前，在罪与非罪、此罪与彼罪，在量刑轻重，甚至在是不是需要适用刑罚方面，也会出现许多的分歧意见。但是，司法最终必须对外形成确定的判决，必须给出明确的结论。所有的裁决似乎都给出“事实清楚，证据确实充分，适用法律得当”的结论。到底是有罪还是无罪，必须首先界定清楚，是贪污罪还是职务侵占罪，是抢劫罪还是敲诈勒索罪，最后都必须拿出确定性的结论———作出确定的结论本身就是司法面对个案解决纠纷、作出评判的重要方式。哪怕一开始对法律的解读有许多不同的观点，最终形成的司法裁判却必须只有一种结论。

　　那么，在有争论的情况下，司法又如何能够形成确定性的结论呢？这里就需要采取一定的方法。我们不太可能完全消除在法律解读和适用中的所有争论，有些争论是难以避免的，特别是社会科学，包括对法律文本的理解、解释，都有可能出现某些不同的认识。涵义不明的立法或者有争论的法律要转化成为一个确定的个案裁决，就需要采取一定的机制或方法去解决，司法不能久拖不决，不能使进入诉讼领域的矛盾纠纷永远处于一种不确定的状态。所以，司法就必须在特定时空条件下拿出最优的方案。因此，在刑事法领域内，就出现了人权价值观指导下的“就低不就高”、“有利于被告人”等适用原则，也形成了合议庭、审判委员会“多数决定制”的议事规则。从这个意义上讲，形式上确定的司法裁决有时引起法学理论界的某些评议甚至质疑，看来也是一种极为正常的现象。

游伟