一、软法产生的“有意”和“无意”

软法的界定标准是什么？保证手段的强硬，是造成法之强硬的关键，是立法执法事前的本意安排，这种安排是有意的。同时也是软法也产生于客观因素的制约，从结果上造成了事实上的“软法”，而这种安排是“无意”的。

关于软法的讨论开展以来，软法的“有意”和“无意”成为研究者和参与讨论者思考的焦点之一。

何谓“有意”？有意，就是故意，故意是立法环节过程中的指导思想。是由于立法者基于当时的政治环境和国民素质的高低，以及立法者对法的主观认识，基于对立法行为的现实考虑与对法的执行预期的评估。立法者和当权者的指导思想是起到决定性作用的。

何谓“无意”？无意，就是不以立法者和国民个人的意志为转移，在社会主流意识的推动下，造成立法的本意与执行结果的现实之间的误差或距离。而这种无意是由时间来作为参照系。

软法研究的提出，是对过去立法零乱思想的概括和总结，是基于现行和废弃法律的执行结果的形象评价或评估，也是一种对立法者起草与研究水平的定位和评价。其中，也主流地反映了立法者的善意和国民的无意。而国民的无意使法成为“软法”的“当事人”。

软法思想的系统研究、国民法律素质的提高，造就了“善意”软法的客观环境，也成为立法者和国民代表的参照系，成为国民评价法律起草和法律执行质量的标尺。

立法、执法、司法者的角色到位，是善意软法产生的基础，是软法的“有意”。

立法、执法和司法者的法律素质，特别是主流者的法律素质，如果违背了善意软法的立法初衷，而这种主流方向又不是几个人或几个法律专家的意识为转移或决定的，那么，这种结果应该是软法的“无意”。可惜的是，过去的历史证明，就是几个人或几个法律专家的意志，决定了或改变了主流方向，使法成为恶意的软法，损害了主流者的权益。

立法者的有意和无意，执法者的有意和无意，司法者的有意和无意，反映于立法本意、执行过程和事实结果等过程环节。

三者有意的善意和恶意、无意的善意和恶意的网状结合，客观上制约着软法产生的多少。社会秩序是三者关系的写照，社会秩序的好坏反映出三者关系的紧张与否，而三者的“有意”和“无意”的份量是起到决定性作用的。

二、法的多维结构

从线性角度讲，以法的层次分类，法有宪法、法律、法规、规章之分；以法的内容分类，法有基本法、部门法之分；以法的效用范围分类，法有中央法、地方法之分。

从面的角度讲，以法的保证手段分类，可分为硬法与软法；以法的结果性质分类，法有善法、恶法之分。以法的维护主体分类，法有公法、私法之分；以是否有效分类，法有废弃、现行之分。

从三维角度讲，法就不再是硬法和软法、善法和恶法、公法和私法、废法和用法的绝对分类，而是兼而有之。

从一线——二面——三维……，是一个历史的范畴，取决于人的法制思维方式的异化、对法理的理解和公民行为方式的文明化。由以上推论，法是一个具有活性的、立体的、多维的“多棱塔体”。

从系统论的角度讲，法是一个相对封闭的系统，构成系统的多个环节因素是一种程序性的前后衔接的关系，环节因素之间没有大小之分，没有多少之分，只有前后之分，而系统中任何一个环节因素作为参照系时，其他环节因素又与该环节因素形成多元的、网状的联系与沟通。因此可以断论，法系统的环节因素之间的关系是平等的。

由此又可以推论，在线性层面上，法有大、小之分，随着历史与社会的发展，法的层次将逐渐减少，最终实现“法典化”或者一部法典；在面的角度上，法没有大、小之分，但是有制约、被制约的系统关系，是不可调和的两方面的统一体；在多维的角度上，法将不断完善自我，趋向于自身的完美和浑然一体，由演化到多维直到点的回归。而这又是法的历史发展过程和自身的终结。

法的实质是人之关系。法的善与恶、硬与软、公与私，是人的关系的不可调和的表现。人的素质与进化，决定了法的文明与否。法是历史范畴。法之多维是历史的过程，必经之阶段，社会之最高阶段将是法之多维结构历史的结束之时。

三、法的“善恶”与“软硬”辨析

法有善、恶之分。“善法”，反映与体现权利与义务主体的意愿和利益，切实可行、行之有效。“善法”以倡导和反映正面的东西，以物质的、精神的奖励为手段，以积极、向上、健康、发展为导向与目的。

“恶法”，一是指以惩戒非社会主流群体，剥夺其正当权益为导向、内容，以侵害其物质的、精神的、肉体的承载体为手段；二是法制定或实施不当在事实与结果上损害了主流群体，甚至是整个社会主体的正当、合法的权益。

法有硬、软之分。“软法”，以倡导性、发展性为其基本特征，但反映了所有社会主体的整体利益，缺乏必要的、常规性手段为实现保证，但是所有社会主体默认、既成事实的得到履行与实现，在现实条件下不需要强制性手段为支撑与保证。

“硬法”，则以强制性手段为支撑与保证，有比较明显的效果与达成度。从“硬法”与“恶法”的关系来说，“硬法”包含了一部分“恶法”，从“硬法”与“善法”的关系来说，“硬法”又包含了一部分“善法”。

法为“硬法”与“善法”、“硬法”与“恶法”的统一体。主观愿望的立法目的，就是从形式上和内容上的“善法”与“硬法”的有机统一体。这也是我们学校内部制度制订的主观愿望和遵循的基本原则。“硬法”与“恶法”的苟合，构成了对权利与义务主体的威胁和伤害。一个学校、一个组织的关于内部机构、工作人员的制度如果以“硬法”与“恶法”的有机结合体为保证与手段，那么，办学目标不仅得不到实现，更重要的是伤害了“人”的正当权益。

法亦为“软法”与“善法”、“软法”与“恶法”的统一体。“软法”与“恶法”、“软法”与“善法”，它们之间的苟合，注定是“胎死腹中”、“少年夭折”的下场与结果。即使有程序上与形式上的客观存在，亦为“行尸走肉”，毫无“缚鸡之力”，成为“门面摆设”。

法的制定者应该是反映纳税人、社会公民与其他社会主体的整体权益，在法的制定者与社会主体总合之间由于思维、行为方式的制约，又造成里社会主体整体意愿的“失真”，而法之制定者的“相对独立性”又使社会主体整体意愿在第一次“失真”的基础上，又经历了再一次的“信号失真”，以致出现“善法”与“软法”、“恶法”与“硬法”苟合几率的可能性和必然性。

“软法”与“善法”的统一体，带给相应法律关系主体的是权利与义务的“流失”、纳税人“金钱”的浪费和义务的“践踏”，更主要的是法律关系核心主体——人的权利的漠视。

从宪法到社会基本组织的内部章程和其他制度，无一不以此为鉴！

四、软法的理想与现实分析

从法的层次讲，法有宪法、法律、法规、规章之分；从法的内容讲，法有基本法、部门法之分；从法的效用范围讲，法有中央法、地方法之分。从国家到基层组织，其框架皆有参考意义。

以法的保证手段讲，可分为硬法与软法。保证手段的强硬，是造成法之强硬的关键，是立法执法事前的本意安排；从法的实际效用讲，可分为善法与恶法，是立法与执法事后的客观结果。其根源在于立法、执法主体，社会主体的主观愿望与法律素质。

罗豪才认为，“软法包涵了各级政府出台实施的规范性文件”，即公文处理办法中所规定的十二种文体，还有执政党派的十四重文体，我个人认为，最多至此。社会道德可能由某些执政党派、政府所左右，但是软法绝对由某些执政党派和政府所掌控。软法不同于社会道德，不可将软法之内涵与外延无限扩大化，否则法的强制性会大打折扣，并成为立法与执法主体的操作“法术”和“以权谋私”的借口与理论依据。这是法理研究者应该考虑的问题。

软法与硬法、善法与恶法的提出，从理论意义上讲，丰富了法理思想，开辟了法学研究的第二层次和新的领域，是法之结构真正形成了“网状”之结构与框架，为法成为系统理论奠定了基础，也为法学是科学的定义添了重重一笔，也为立法部门，执政党派、政府提供了方法论和理论依据。

同时，软法还有广泛的现实意义。从国家到社会基层组织的宪法和章程，都是一个国家、一个组织自身运行的基本规则。如何控制其内容的软硬比例和实现度都具有指导意义。从立法角度讲，社会发展需要，国民素质，立法部门、执政党派、政府是决定软法产生多少的主观客观依据，同时从法之产生实际效用讲，以上原因又是产生原因的主客观根源或原因。

“人之初，性本恶”是社会法治的基本方法论，法之产生源于“人之性恶”。立法部门、执政党派、政府的核心是人，因此该理论同样具有理论与现实价值与意义。软法的产生原因就有两种力量所左右，即社会公民、立法与执行主体的“不作为”和立法与执法主体的“作为”。其实用性和外部性导致了“依法治国”………“依章治校”进程缓慢的“罪魁祸首”。区域性人种的缺陷导致社会公民的法律素质偏低，造就了“丑陋的中国人”的劣根性，在自身权益受到侵害的同时，造成了更多软法的产生，为执政党派、政府与立法者运作软法奠定了社会基础，同时立法与执法主体和反社会主体成为软法的受益群体。这在理论和实践上又找到了奴隶社会、封建社会产生的根源所在。

软法思想的产生，在丰富立法者思想的同时，也给社会主体产生规避意识与规避行为、“就重避轻”、“欺软怕硬”、执政党派与政府的“软法与硬法的转换”提供了方法论与实务指导。

软法之福兮，祸兮，皆缘于社会主体的思想与行为。软法思想的应用价值也是有正外部性的。从宪法到法律规章，到地方法规，不可为软法，具有依法许可效用的政府规范性文件不可为软法，社会各部门、基础组织主体的章程及其内部基本制度不可为软法。

正如罗豪才所讲，“成熟的规范性文件适时上升为法律，成为硬法，在成为硬法之前，就是软法。”

我个人认为，“法学思想离大众思想很远”，“法学家离老百姓更远”。这是理想主义者与现实主义者的差距。而对于立法与执法来说，为保证社会能够向前发展，保证社会运行与发展的法之基本原则就是“软硬兼施”。
 
【作者简介】
孙兵团，中共党员，教育管理和档案文秘双本科学历，教育学学士，北京师范大学管理学院2001级教育经济与管理专业在职硕士。