关键词: 民事诉讼程序/处分权/当事人权/保障/限制
内容提要: 民事诉讼处分原则是调整当事人与法院在民事诉讼程序中相互关系的准则。其含义包括意思自治和权力制约,处分原则的核心是当事人享有的诉讼处分权。处分权建立在人的主体性的基础之上,处分权作为人性要求和当事人程序主体地位的体现,意味着当事人对自己民事权利及诉讼权利有管理和处置的自由,并通过处分权的行使约束法院审判行为。因此,适当扩大当事人处分权的范围,加强对处分权的保障,是民事诉讼程序制度改革的重要内容,也是民事诉讼中当事人权保障的内在要求。
三、民事诉讼处分权的保障与民事诉讼法的修改
(一)理顺几种关系
1、民事诉讼处分权与诉权及诉讼权利关系简析我国传统理论一般认为处分权是一项诉讼权利,诉讼权利是当事人诉权在民事诉讼中的具体体现,也是处分权在诉讼中的表现。从这个意义上看,处分权似乎是诉权的子权利。但笔者认为,诉权与处分权都本源于人权,处分权与诉权及诉讼权利有密切联系。民事诉讼处分权始终伴随诉权和诉讼权利而存在,并非诉权的子权利。二者的相对独立性主要体现为不同的功能:处分权是诉权和诉讼权利的一种动态的保护性机制,诉权和诉讼权利强调的是一种可能性,诉权是当事人寻求公权力救济的机会或权能,诉讼权利是当事人进入诉讼程序之后享有的权利,是诉权在民事诉讼各阶段的具体体现。而处分权是一种现实性,它强调的是当事人意志自由和行为选择权或支配权,它决定是否行使以及如何行使诉权和诉讼权利,使诉权与诉讼权利成为现实。从这种意义上说,诉权、诉讼权利实际上是受处分权支配。
现代的诉权理论所要回答的是“为何可以提起诉讼”,即当事人提起诉讼究竟是依据法律规定还是源于其他因素?因对这一问题的不同回答而形成了不同的诉权学说。早期的私法诉权说认为诉权是私法权利的延伸或变形,原告对本该享有的私法上的权利得不到满足时,即产生诉权。这种实体法说认为诉权本身是实体请求权的延伸或派生。公法诉权说认为诉权是一种公法上的当事人对国家的请求权,不同于私法关系意义上的权利,属于当事人对国家享有的公法意义上的权利。在原告提出自己享有判决请求权后,法院将对原告该项主张是否具有作为实体法律关系内容的“权利保护要件”进行认定。着重于当事人程序主体权利的独立,着重于当事人程序权利的保护。现代民事诉讼大多从公法意义上认识诉权,其含义包括: (1)诉权赋予了当事人救济的权利(所谓有诉才有救济); (2)诉权的依据在于公法的规定; (3)诉权是当事人程序权利的基础。
诉权既然属于公法上的权利,就需要通过民事诉讼制度的运行机制加以保障。在制度的构建上为诉权保护提供的两种途径:一是设置司法权对当事人的诉权进行保护,由于司法权的被动性,这一保护只能在一定的范围内;二是设置处分权对诉权施以保护,体现在处分权对诉权及各项程序权利的取舍和运用,均由当事人自由主动为主,以制约中立者的裁判权,从而保证诉权的实现[1]。从处分权的客体分析,当事人在诉讼中的处分对象包括实体权利和诉讼权利,在这个意义上说,诉权和诉讼权利实际上是处分行为的对象。
2、民事诉讼处分权原则与辩论原则的关系
当事人的处分权和辩论权对法院审判权的制约是现代法治国家民事诉讼法所普遍遵循的基本原则。处分权原则与辩论原则在西方国家又分别称为“处分权主义”和“辩论主义”,是大陆法系当事人主义诉讼模式的核心内容。处分权主义主要针对民事诉讼进程,即诉讼只能由当事人启动,并可以基于当事人意思而终结,审理对象的内容和范围由当事人决定。辩论主义针对认定案件事实的有关诉讼资料的提出,即法院必须以当事人在辩论过程中提出的事实作为裁判的依据。由此可见二者的密切联系,广义上的辩论原则实际包含处分权原则,即当事人对诉讼进程的主导权和诉讼内容范围的决定权。狭义的辩论原则是指,只有经过辩论的事实和证据才能作为法院判决的基础,法院受当事人辩论的限制。而法院之所以受此限制,又是出于对当事人处分权的尊重。这表明处分权原则与辩论原则内容有交叉,民事诉讼处分权是辩论原则的基础和组成部分,又通过辩论原则的贯彻使处分权最终得以实现。从立法上把处分权和辩论权确定为基本原则,就是为制约审判权的滥用,保障当事人的程序主体权,维护诉讼程序的正当性。
3、理顺诉讼处分权与民事审判权的关系
民事诉讼活动是在当事人行使诉权与法院行使审判权的相互作用下逐步开展的,诉讼任务的完成又依赖于这两种权利(力)在各自界线内的正确行使。由于当事人的处分权是诉权的动态保护机制,诉权实际上受处分权的支配,因此诉权与审判权的关系实际也是处分权与国家干预的关系。审判权不同于行政权的一个重要特点是其被动性。“没有原告便没有法官”,“法律禁止法院裁决超越原告请求限度”早就成为一种司法准则,即法院不能主动的处理纠纷,也不能超出请求范围来判决。由此也可以略窥到审判权另一个侧面,即处分权的存在及其效果。在民事诉讼中,国家干预应是处分权的例外和补充。蕴藏在处分权与审判权背后的实质是国家权力与个体权利的冲突与平衡关系。
(1)处分权应构成对审判权的合理制约。制止权力滥用与腐败不能依靠人性之善,而要通过法律设置的两种模式:或是分权制衡,即以权力制约权力;或是以权利制约权力,即:权利的设定意味着法律划定了国家权力不得随意进入的空间,从而制约权力之滥用。因民事实体法律关系发生争议而进入到诉讼程序后,法院在诉讼法律关系中和当事人都处于诉讼主体地位,从这个意义上说法官与当事人应当处于平等地位,共同受法定的诉讼权利义务制约。表现为法院的审判行为应当受到当事人行使程序权利的影响,同时,当事人在程序进行过程中处分其实体权利往往是通过对诉讼权利之处分来行使的,法院因而又必须尊重当事人的合法处分行为。如前所述,在民事纠纷中审判权的涉入、运作及其作用的范围,甚至其终结均受到当事人处分权的影响,由此构成了处分权对审判权的合理制约。
(2)审判权应当保障处分权的行使。处分权的行使直接关系到诉讼当事人的民事权利,正确妥当的行使处分权有利于促进当事人的权利的实现。反之,可能会对当事人产生负面影响,因而处分权的行使应当有国家权力作保障。同时,审判权对处分权也有监督作用。因为任何权利都是有界限的,处分权主义也不是意味着当事人任意处分,毫无约束,法院对当事人的处分行为适当介入便成为必要,其目的同样在于保障。然而,这种介入只是保障处分权的一种例外或补充,在当事人处分行为侵犯他人的、集体的、社会的自由和权利时,方可由审判权予以制约,绝不能片面强调国家干预而放任法官的自由裁量权,造成处分权的弱化甚至虚无。
(二)强化处分权保障的若干建议
探讨处分权的制度保障实质是探讨两个方面的问题如何解决:一是当事人如何通过处分权来制约法院;二是法院通过何种方式监控处分权的行使。笔者试图从诉讼外与诉讼内的制度的构建来谈我国民事诉讼当事人处分权所欠缺的一些制度,这些制度的构建,可分为诉讼内的制度和诉讼外的制度。
1、诉讼上的相关制度的构建
(1)构建多元化的民事诉讼程序。就我国现状而言,任何财产纠纷和人身关系纠纷均由一部民事诉讼法加以规定,并适用相同的基本原则,基本制度规定也较粗疏。实际上,人事诉讼、非讼事件处理、公益诉讼都有不同于一般的财产诉讼程序的特点,在具体操作中显然存在一些区别。尤其是从处分权的界限来考虑,简单案件与复杂案件、一般民事诉讼与公益性的民事诉讼案件在程序上的区别更为明显。各种程序有着不同的诉讼目标,因而在诉讼过程中应当区别对待。在日本,公示催告程序的法律、人事诉讼程序法、家事审判法、非讼案件程序法等已从民事诉讼法中脱离出来,实行各自不同的原则。我国不一定都单独立法,但根据民事诉讼中的处分权之行使在上述程序中有着各自不同的表现,可以在民事诉讼法中确立多元化的程序,如普通程序和简易程序、非讼案件的简易程序等,以有利于审判权的行使更为准确有度,从而保障处分权的行使。
(2)强调当事人的程序启动权。民事诉讼程序的启动应当由当事人决定,法院不应依职权去寻找纠纷而主动开始。这不仅是民事案件的性质决定的,而且是诉讼公正的必然要求。因为,法院对诉讼程序的启动只有坚持“不告不理”原则,才能维持其公正和中立的社会形象。如果法院采取主动的行为、试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷,则势必使自己卷入当事人之间利益的冲突之中,而难以保持公正和中立的面目。民事诉讼解决的是当事人之间的“私权”纠纷,对于这种纠纷,国家一般不应主动干预且也没有必要主动干预。再审程序的发动同样应当遵循这一“私法自治”的理念,民诉法修改应当完善当事人申请再审的程序,限制法院主动提起再审。
(3)建立完备的证据规则。这一规则的构建之必要与紧迫性乃是当今诉讼法学界的共识。从保障处分权的角度解读,证据规则又有其另一层面的重要性。一项权利赋予公民之后,要保障其现实性,必须要使公民明确该项权利行使与否的后果。处分权是民事诉讼当事人为追求自身利益而做出的处分其程序权利的权利,是否处分该权利及处分何种程序权利都取决于当事人不同的利益驱动,因而法律必须明确处分各种权利将会带来的后果。有完备的证据规则方能使当事人明确其处分某一程序权利与否及处分不同的权利将会产生何种法律后果,从而使当事人能预见处分行为的法律后果,使其选择趋于理性化。
(4)处分权的救济制度。权利的救济制度的缺失将直接导致权利形同虚设。民事诉讼处分权的实现无疑需要救济制度作为保障,以防止审判权或其他权利的非法限制。我国现行民事诉讼法对各种程序权利的救济是有限的,如再审的若干理由中,重视的是对实体问题的判断不当才能提起,而对违反程序,侵犯程序权利,必须在“可能影响案件正确判决、裁定”方可能提起再审,对程序权利的漠视可见一斑。而对于处分权,立法者的暗示似乎是,侵犯当事人处分权,可能影响案件的正确判决、裁定,方能引起再审。这对于处分权受到限制的当事人是不公平的。因此,笔者认为,对于程序权利或者当事人处分程序权利的侵犯,都应当直接成为上诉、再审的理由,而无须以实体内容的影响加以限制,以此更好地制约法官审判权的滥用。
(5)赋予并规范法官的释明权。前文所述的各种制度无非是界定在当事人相对主动、法院相对被动的方位上,这可能产生另一方面的问题,处分权的力度过强,诉讼对当事人的过分依赖,一旦当事人自己不能发挥其应有的主动性或主动的行为不适当或变形时,反而会影响对当事人自身权利的保护和诉讼的实质公正的实现,如因当事人的法律意识偏差问题而处分了某项权利可能会对其不利,就应考虑如何通过法院或法官的能动作用弥补这一缺陷。法官的释明权就可以使处分权与民事诉讼之制度目的达成一致。释明权就是指为明了诉讼关系,由法官向当事人就有关法律上、事实上问题发问,并给予当事人就这些问题充分陈述机会的一项权能。从保证处分权合理行使这一角度来讲,可以使认识有偏差的当事人受到合法正当的指导,更为理性地选择行使其权利,从而达到当事人诉讼的目的。当然从我国现实来讲,更主要的是强调在处分权约束之下的释明权,只有受到当事人这一权利制约后,才能说法官释明制度在指导当事人行使权利的同时不致侵害当事人的程序权益。
2、诉讼外相关制度的构建
前文讨论的系我国现行民事诉讼制度内部缺乏的涉及处分权之保障的若干制度,然而这一权利的实现亦需要其外在的制度来保障,就我国国情而言,笔者以为急需的:一是法律援助制度,二是独立的司法体制。
(1)法律援助制度。“法律援助尤其是为贫困者提供的法律援助,在西方被称为接近正义运动的第一波”[2]。我国,完备的法律援助制度远未建立,就目前而言,大多流于形式,加之一系列的如人员、经济等配套问题没有解决,法律援助也还远未制度化。公民尤其是处于弱势地位的当事人,在经济条件的制约下,独立诉讼显然无法充分依法行使权利。因此,我国目前颇为需要完备的律师援助制度来保障弱势的当事人之权利,使双方当事人能达到平衡,以追求实质的正义。
(2)独立的司法体制。独立的法院独立的法官必将产生独立的审判权。其目的在于构建一完整独立的诉讼结构,使得当事人在行使处分权时不致受到外来的其他权力如行政权的干预,在受到这类干涉时,独立的审判权必须予以救济。一般来讲,我国独立的司法体制之完善尚有很长的路要走,人事上、经济上、法官待遇上等诸多问题没有合理解决,奢望体制的独立是于事无补的。因而从外在制度来讲,上述法律援助旨在保障当事人行使处分权,排除审判权的不当干预,以增加当事人拘束审判权的力量。而司法独立则旨在排除审判权以外的其他权力的干预,这就使得提升当事人的主体地位、强化当事人的权利意识对处分权的保障显得更为重要。
(三)民事诉讼处分权的限制
“市场经济条件下的民事诉讼是以法院权力受制于当事人的处分权为前提的,就是由当事人之间确定争点即应证明的事实,并证明双方所争执的事实,而法院则站在中立的立场上判断当事人之间所争执的事实真伪并适用于法律作出判决。”[3]因而,现代的民事诉讼应致力于法院和当事人之间建立分权与制约的机制。这一机制的具体表现为法院的权力与当事人的处分权之间的分权与制约问题。以上所述及的乃是民事诉讼中处分权的完整的内涵即在未受任何拘束之下的全部意义,然而权力(利)是应受到限制的,否则必将因其滥用而带来另一方面的问题。对权力(利)之限制,亦应以法律明文规定为前提,确定任何一个权力(利)行使所应及的范围,其意义是非常重要的。就民事审判权与处分权二者在民事诉讼领域分权与制约问题,由于审判权天然的强大,则应当以法律明文规定其所应当限制的范围,如果法无明文的限制规定,则应由当事人任意行使处分权。处分权的限制一般说来是指处分权应当如何合理行使的问题,然而其不合理行使则必将受到限制,这种制约包括国家公力的干预,因而探讨处分权的保障,就要排除不合理的限制,因而研究处分权的限制形态更有利于进一步保障处分权。
1、 在一般民事诉讼中对处分权的限制
在一般民事诉讼中,处分权的行使不是漫无边际的任意行使,应受到以下几方面的限制:
(1) 既判力的制约。
对于既判力的作用可从两个侧面来理解,首先,当事人不能在后诉中提出与已产生既判力的前诉判断相反的矛盾主张或请求,法院也应该排斥当事人违反既判力的主张和提出的证据,这一作用主要强调一事不再理原则精神。其次,后诉法院在后诉判断中必须以产生既判力的前诉判断为前提。通过对既判力的一般认识便可了解到在诉讼中,诉讼标的若已为前诉所确定,则排斥了当事人对后诉的选择权;在后诉的进行过程中,若有关争点已为前诉所解决,则后诉当事人与法院不得再将其列入争点;由此可以认为,判决的既判力对双方当事人的处分权进行了限制并调整了法院职权。从原则上讲,既判力具有相对性,即只能在对立的两方当事人之间产生,这既是程序保障的要求,也是处分原则支配下的辩论主义原则的基本要求。然而,在某些情况下,如果限制既判力扩张至一般第三人,则民事诉讼法所追求的纠纷的合理、高效解决的目标将难以实现,因而各国均有相应的既判力的第三人扩张之规定。如希腊民事诉讼法327-329条之规定:对继承财产管理人作出判决的既判力可及于继承人;对继承人作出判决,既判力可及于遗嘱执行人;对法人作出判决的既判力可及于法人的组成人员;对主要债务人有利的判决可及于担保人;对担保人有利的判决可及于主要债务人(德国民诉法几乎有与希腊民诉法相似的规定)。对于上述既判力向一般第三人之扩张固然应当采取一些程序保障措施以保证其扩张的正当性,但毫无疑问的是它的扩张对一般第三人在可能进行相关的民诉法中的处分权构成了限制。
(2) 程序上“过去”的约束。
程序一旦启动,纠纷的事实客观上已经成为确定不移的过去,然而决定胜负的结局却是未定的。程序的展开过程实质上是事实上的过去转为程序上的过去,而具体言行一旦成为程序上的过去,即使可以重新解释,却不能推翻撤回。在民事诉讼程序中,双方当事人及法院每作出一个选择,行使一项权利(力),即会产生程序上的确定力,并受该确定力的支配。处分权实质上是当事人就权利之行使作出选择的问题,当事人每对一项权利作出选择,就不能以同样理由再次作出选择,其处分权自然受到了限制。因而可以说,在民事诉讼中当事人的处分权除了受前诉既判力之拘束外,在同一程序中当事人亦受其自身选择的拘束。所以,双方当事人行使权利,造成对该事实的确认,从而在把事实上的过去变为程序上的过去,丧失了对该“过去”的处置的权利。例如,当事人基于某种利益的考虑,对某一证据事实予以自认,则产生了就该证据事实不得再次提出争议的效果,从而在以后的诉讼中限制了其确定争点之处分权,哪怕在客观上该证据事实是虚构的,一般情况下法院也不应依职权去调查。人们一般把处分权在这种具体程序操作中所受的约束称之为“程序上的过去”的约束。
(3) 诚信原则的约束。
前面两种约束是从程序之进行的动态角度来考察处分权之限制,诚信原则的约束则是从静态的角度来考察的,是指当事人自由行使程序性权利应有一定的界限,奉行权利不得滥用的基本法理,受到诚实信用的内心状态之约束。若出于恶意行使该权利则应由国家权力予以制约。诚信,要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人、社会的利益前提下追求自己的利益。这一帝王原则为民事实体法中所规定。但随着社会的发展,在实行市场经济的先进国家,诚实信用理念已经渗透到诉讼程序之中,各国都立法对与诚实信用原则相关的真实义务作了具体的规定。诉讼当事人、法院在民事诉讼中分别享有处分权、审判权,在复杂的情况下基于不同的目的,都有滥用诉讼权的可能。诚信原则之主要作用在于防止滥用权利,以保障法律的安定性。无论是“禁反言”还是关于真实义务的规定,从某个角度来讲,都是诚信原则的必要内容。当事人非出于诚信而行使其处分权,则应当由法院代表国家行使审判职权对其处分行为效力进行评判,因而构成了对处分权的另一类限制。
(4) 社会公益目的的制约。
上述限制均有出于公益之目的,社会公益目的是对上述三种情况的补充。社会公益的目的旨在维持国家、社会的安定有序,因而当公民个人行使权利以至于侵犯社会之公益时,应当止步。各国在民事诉讼法中并没有相关的具体规定,然而,在其更高层次的立法中大都有类似的规定。我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利48的时候,不得侵犯国家的、社会的、集体的和其他公民的合法的自由和权利。”依据这一宪法精神,在民事诉讼中当事人应当合理地行使各项权利。因而处分权行使之边界应受到宪法上社会公益目的的限制。当然这一条由于社会公益的范畴太宽泛而缺乏具体操作性,在实践中可能会为法官以职权干预处分权制造借口,因而是否侵犯社会公益仍应以实体法明文规定为限。
2、处分权在特殊民事诉讼中的限制
(1)处分权在人事诉讼程序中的限制
在日本和我国台湾地区,根据纠纷的内容不同,把处理关于婚姻事件,亲子事件,禁治产事件等有关基本身分关系及能力关系的特别民事诉讼独立出来,称为人事诉讼程序。身分关系因身分法(如亲属法、继承法)的规定,有多样的法律关系,其中婚姻关系、亲子关系属基本的法律关系,故规定于人事诉讼程序。另外,禁治产、死亡宣告事件在德、日等国未列入民事诉讼程序,但因为前者涉及自然人行为能力,后者涉及自然人的权利能力,与人事均有关系,同时在这两者中也有处分权受限制的情形,因而将其列于人事诉讼程序中一并讨论。但禁治产事件与死亡宣告事件,外观上虽有诉讼之形式,本质却属非讼事件。
因为人事诉讼一般以身分关系与能力关系为标的,裁判结果不仅关系到当事人的个人权益,而且涉及到社会秩序和国家公益。所以,各国在解决这类案件时,均贯彻实体真实主义与全面解决主义的特别原则。为追求实体的真实和维护社会公益,在审理方式上采取职权探知主义,即对当事人未提出的事实可进行职权调查。具体而言,当事人一旦提起诉讼,争点的确定,事实之认定,自认之限制或禁止,辩论范围之限制,法院均可行使职权。为查明真相,必要时可以强制当事人到场,从而使当事人可处分的内容受到限制。这表明在涉及身分关系与能力关系的人事诉讼程序中,当事人处分权行使范围较一般民事诉讼有明显之不同。
(2)处分权在公益诉讼中的限制
民事公益诉讼是一定的机关或公民为了维护国家、社会公共利益,依法对违反民事、经济法律法规,给国家、社会公共利益造成损害的行为人提起民事诉讼,追究其法律责任的诉讼活动。其基本特性在于其保护国家、社会公共利益,即所谓“公益性”。如果在公益诉讼中,让当事人任意处分,必将给国家、社会带来不可预计的损失,因此应当对这类事件当事人的处分权予以必要限制,而由法官依职权并进行必要的探知。
3、限制处分权应注意的问题
从民事诉讼的分权与制约机制来讲,处分权与法院职权之间构成了一对互相制约的权利,如何在二者之间合理权衡,取决于公正与效率之价值取舍。处分权的行使应当受到审判权的保障,然而,在强调某一方面问题时,不能忽视另一方面的问题,即处分权之行使应受到一定的制约与监督,否则,处分权的无度行使,在诉讼过程中会造成诉讼拖延,在诉讼效果上也可能侵犯社会公益或他人合法权益。就我国而言,具体构建程序处分权之限制应当注意三个方面的问题:
一是在一般的诉讼程序中,对处分权的限制应当适度。首先,应当构建合理的程序规则,不应当对法院之职权进行全盘否定,应当保证法官控制程序运作的权利。其次,在具体问题上,对于处分权的限制应当依法律的明文规定为根据,而不是泛泛地以“在法律规定的范围内”予以限制,这样,法官在实践中依职权涉入当事人权利领域便具有了可操作性的标准。另一方面的问题是应构建具有拘束力的辩论主义原则,使处分权的限制通过程序化的方法进行,并进一步健全对处分权之不合理限制予以救济的制度。
二是在某些特定诉讼中,如婚姻家庭关系、身分能力关系、公益诉讼等诉讼案件中,构建处分权的限制制度。就我国而言,立法上采用的广义上的民事诉讼,涵盖了诸如日本的狭义民事诉讼、人事诉讼程序、执行程序、非诉讼程序等等。然而却缺乏相应的程序规定。具体而言,这类案件因其涉及公益,处分权受限制的情形更为突出。因此在调整或构建新的程序制度时,不应当忽视这类案件的特殊性,不能一概与其他一般诉讼程序同样对待。
三是构建对处分权的不合理限制的救济程序。此实为审判权之滥用的禁止。在审判权涉入私人程序权利造成不合理的限制时,应当赋予当事人通过适当手段予以救济。如规定法院在审理过程中违反诉讼程序,无论是否影响案件结果,均得允许当事人提出复议申请或上诉等。
民事诉讼结构的调整或审判方式的改革,在大部分人心目中是走一条由职权主义向当事人主义转变的道路,其实情况并非如此简单。我们不能从一个极端走向另一个极端。寻求二者的合理整合,尤其是处分权与审判权的合理整合往往为我们所忽视,而这应该是问题的关键所在。
注释:
[1] 何文燕,廖永安.民事诉讼理论与改革的探索[M].北京,中国检察出版社, 2002.47
[2] [意]莫诺·卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[M].邓俊祥等,译.北京:法律出版社, 2000.23
[3] 白绿铉.日本新民事诉讼法[M].北京:中国法制出版社, 1999.34
《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》
