关键词：地震/应急社会背景/作为义务/注意义务

　　内容提要：侵权责任立法应该以常态社会作为立法社会背景，但对应急社会背景下的特殊法律适用规则应作出原则性规定。地震等严重自然灾害的一般法律效果表现为因不可力或意外事件而免除责任。应急社会背景对地震中部分行为人提出了新类型的作为义务，对地震后特殊行业行为人的注意义务要求有所提高，并适用特殊损失分担规则。

　　2008年5月12日发生在四川汶川的里氏8级特大地震，造成了灾区人民的重大人身伤亡和财产损失，其中绝大部分为自然灾害造成的损失，应该通过政府和民间组织提供的各种社会救济来补偿；也有少数情况是可归责于人为因素的损失，需要通过适用侵权责任法律规范来赔偿。笔者认为，地震等严重自然灾害应急社会背景下的侵权法问题，可以总结为如下五个方面：

　　一、常态与应急：侵权责任立法的社会背景

　　历史上，地震等严重自然灾害对生物进化和整个人类社会发展过程有过巨大影响，因此，从罗马法开始法律就已经涉及了地震相关问题。[1]后世各国民法典一般通过不可抗力和意外事件相关的法律规范对地震等自然灾害所引发的法律问题进行调整，其法律效果主要体现为免除责任。在此立法技术处理基础上，各国民法典的制定以常态社会作为立法社会背景，侵权责任立法自然也不例外。但随着工业化进程的发展，人类社会对于自然灾害已经从完全被动的承受，发展到了积极预防和减轻损害的阶段；而随着现代社会人际交往密切程度的增加和社会结构单元的功能化，抗灾防灾已经从个人行为逐步转变为集体行为和社会行为，部分组织和个人基于在社会组织结构的特定功能位置而承担更多的防灾减损义务。因此，在地震等严重自然灾害应急社会背景下，停留在前工业化时代的思维中，仍然简单的将自然灾害作为不可抗力或者意外事件处理，已经不能满足社会的要求。在侵权法领域，应急社会背景下的新类型作为义务和注意义务的提高，都需要确立新的法律规则。

　　上个世纪90年代中后期，我国其他法律部门已经针对应急社会背景进行了特别立法，如《防震减灾法》、《防洪法》和《破坏性地震应急条例》、《灾害事故医疗救援工作管理办法》等。2003年非典之后，全国人大常委会对《传染病防治法》进行了修订并通过了《突发事件应对法》，国务院颁布了《突发公共卫生事件应急条例》，卫生部颁布了《突发公共卫生事件与传染病疫情监测信息报告管理办法》、《传染病病人或疑似传染病病人尸体解剖检查规定》、《医疗机构传染病预检分诊管理办法》和《传染病信息报告管理规范》等部门规章。在本次汶川发生地震后，卫生部连续发布了《抗震救灾卫生防疫工作方案》、《地震灾区重点传染病疫情（霍乱、鼠疫、炭疽）应急处理预案》、《抗震救灾卫生防疫工作职责》、《紧急心理危机干预指导原则》和《汶川地震灾区医院感染防控指南》等文件。相比之下，对此问题民事立法稍显滞后。笔者认为，作为民事基本法，未来《侵权责任法》或者《民法总则》的起草过程中，无需对地震等自然灾害的法律适用作出特别列举性规定，但应该考虑对应急社会背景下的注意义务提高和不作为义务的产生作出原则性的规定。

　　二、不可抗力与意外事件：严重自然灾害的一般法律效果

　　严重自然灾害在侵权法上的一般法律效果主要表现为不可抗力和意外事件。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第153条对“不可抗力”的解释是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”一般认为，不可抗力是指人力所不可抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。它是各国民法通行的抗辩事由，包括自然原因如地震、台风、洪水、海啸等和社会原因如战争等。我国环境法领域对不可抗力的规定较为完整，除《固体废物污染环境防治法》之外，《环境保护法》第41条第3款、《大气污染防治法》第63条和《海洋环境保护法》第92条第2项，均规定完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任。《水污染防治法》的规定略有不同，第85条第2款规定：“由于不可抗力造成水污染损害的，排污方不承担赔偿责任；法律另有规定的除外。”在其他领域，《医疗事故处理条例》第33条第6项规定，因不可抗力造成不良后果的，不属于医疗事故，不承担赔偿责任。《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》第32条第1款规定，事故造成人身伤亡的，铁路运输企业应当承担赔偿责任；但是人身伤亡是不可抗力或者受害人自身原因造成的，铁路运输企业不承担赔偿责任。《学生伤害事故处理办法》第12条第1项特别提到了因地震等不可抗的自然因素造成的学生伤害事故，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任。

　　法谚有云：“不幸事件只能落在被击中者头上”。意外事件，是指非因当事人的故意或过失，是由于当事人意志以外的原因，而偶然发生的事故。我国民法没有明确规定意外事件的法律效果，但司法实践通常将意外事件作为免责事由对待。笔者认为，可以将初次地震视为不可抗力，余震视为意外事件。这样区分的价值在于不可抗力和意外事件的判断标准和作为免责事由的适用范围不同：第一，意外事件是尽到合理的注意不可预见，而不可抗力是即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见，后者的不可预见性更强。第二，意外事件虽然具有不可预见性，但它是能够避免和克服的，而不可抗力则是即使预见到也是不能避免和克服的。第三，意外事件只适用过错责任，而不可抗力在除法律特别排除外，是通用的免责事由。[2]

　　三、震中与震后：严重自然灾害应急社会背景下的法定义务

　　按照伤害事件发生与地震的相对时间，可以将当事人注意义务的发生情形分为震中与震后。所谓震中，并非仅限于地震发生的短暂几十秒或者几分钟，也包括处于地震紧急危险之中的情形；所谓震后，即脱离地震紧急危险之后和两次震中之间的情形。尽管地震在法律上一般视为不可抗力或者意外事件，但在其作为免责事由的同时，还对行为人提出了新类型的作为义务和注意义务的新要求。

　　（一）震中行为人负有的新类型作为义务

　　在地震等严重自然灾害应急社会背景下，法律对处于震中的行为人提出了新的作为义务，但对这种作为义务的要求低于一般的注意义务。主要包括以下类型：

　　首先是应急安全保障义务。《人身损害赔偿司法解释》第6条第1款规定了常态社会的经营者安全保障义务。在地震中，应该进一步确立应急安全保障义务，这在小区物业管理和旅游活动组织中尤为重要。物业服务企业应当熟知小区情况，特别是对于家中仅有小孩或者老年人的家庭，在自然灾害应急社会背景下，应负有应急安全保障义务，至少包括如下内容：第一，在地震发生后，及时帮助逃离和疏散；第二，在无家属认领之前，应尽到善良扶助义务，包括安全、卫生和饮食等方面，并与政府相关部门积极取得联系；第三，在接到政府正式发出的地震预报时，负有通知和协助疏散的义务。物业管理企业疏于职守，应视为对应急安全保障义务的违反，造成损害的，应当承担侵权责任。活动组织者，特别是旅游组织者负有侵权法上的安全保障义务。[3]这一法定义务在地震等严重自然灾害中得到了进一步的加强和扩展，至少包括如下方面：第一，及时停止相关组织活动，并在有必要和有条件的情形下转化为疏散和撤离组织活动；第二，活动组织者负有在条件允许情况下，及时与政府相关机构取得联系的义务；第三，活动组织者的上述义务在活动参加者撤离到安全地带并正式解散前，不得随意终止。需要指出的是，无论是经营性的还是非经营性的活动组织者，在自然灾害应急社会背景下产生的特殊组织义务并无程度和种类上的差别。

　　其次是紧急救死扶伤义务，主要是针对医疗机构。《医疗机构管理条例》第3条仅规定医疗机构以救死扶伤，防病治病，为公民的健康服务为宗旨而非法定义务，因此法律并未对医疗机构规定强制性的救死扶伤义务。《执业医师法》第24条规定了执业医师了紧急救治义务：“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置。”但这仅仅是执业医师的个人义务，而非医疗机构的法定义务。但在地震等严重自然灾害应急社会背景下，就应该将医疗机构救死扶伤的宗旨和执业医师不得拒绝急救处置的义务结合起来，上升为医疗机构的紧急救死扶伤义务。医疗机构不得以任何理由拒绝救治遇害者，否则承担不作为的侵权责任。因此带来的法律关系变化主要体现在两个方面：第一，这种不作为义务归属于医疗机构而非执业医师个人，因此医疗工作人员拒绝救治导致的损害赔偿责任，由医疗机构承担雇主替代责任。[4]第二，对于救灾过程中的医疗过失应该从严把握。根据《医疗事故处理条例》第33条第1项的规定，在紧急情况下为抢救垂危患者生命而采取紧急医学措施造成不良后果的，不属于医疗事故。在抢险救灾中，由于医疗设施等不齐全，不得不进行应急处理，如截肢等情形，只要医疗机构不存在故意或者重大过失，均不构成医疗事故。在特别情况下，例如受害人昏迷，又无法找到近亲属的，可以立即进行手术，采取紧急处置措施。

　　需要特别探讨的是基本生存救助义务，曾世雄先生称之为“违反生存共同体成员相互扶助义务的不作为”，也有学者称为“同舟无害扶助” 理论。该义务之产生于如下条件下，且缺一不可；第一，成员同处于封闭无其他救助之空间；第二，扶助之行为无甚害于行为人之生活资源；第三，关系他人生命、身体、健康等非财产性生活资源之重大变动。笔者认为，在地震等严重自然灾害中失去对外联系的社会成员应该视为“震中生存共同体”成员，成员之间的相互扶助义务，应当被认为是法律对社会生活规范的基本要求。这样作一方面可以避免法律规范孤立于社会规范之外，另一方面具有提升法律规范价值的社会功能。[5]笔者认为，“震中生存共同体”成员承担的基本生存救助义务应该主要包括如下三个基本方面：第一，交通工具的搭载义务。部分“震中生存共同体”成员拥有机动车等交通工具，在不影响行使安全的情况下，即使略有超载，也不得拒绝其他社会成员搭载。第二，必要的生命扶助义务。人死而不能复生，生命的价值远远高于其他人格利益，因此在有充足食物和其他条件下，应该对他人的最低生命维持提供救助，否则应负担不作为侵害他人生命权的责任。第三，对残疾人、未成年人、妇女和老年人的特别救助义务。我国在上个世纪90年代依次颁布了《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》和《老年人权益保障法》，确立了这四类主体的特别社会保障地位，“震中生存共同体”成员进行基本生存救助，对于这四类主体应该优先考虑，其他类型民事主体负有谦让的义务。

　　（二）震后行为人原负担注意义务的提高

　　与震中行为人负有的新类型作为义务要求低于一般注意义务不同，震后行为人原负担的注意义务一般有所提高，主要包括以下类型：

　　首先是学校安全保障义务的提高。我国法律对于学生安全一直较为重视，《民通意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”本条的应该理解为：由于这些单位对这些无民事行为能力人负有一定的监护性质的职责，因此，可视情况决定这些单位适当地承担赔偿责任。[6]这种理解与当时学界对于学校对学生的保护义务通说采“监护义务说”有关。根据教育部《学生伤害事故处理办法》第5条第2款的规定，学校对学生是“教育、管理和保护义务”而非“监护义务”，这已经得到了法学界的认同。该条第1款规定，学校应当对在校学生进行必要的安全教育和自护自救教育；应当按照规定，建立健全安全制度，采取相应的管理措施，预防和消除教育教学环境中存在的安全隐患；当发生伤害事故时，应当及时采取措施救助受伤害学生。《人身损害赔偿司法解释》第7条再次明确“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”该类教育机构未尽安全保护义务导致未成年人人身伤害的侵权责任适用过错责任，这就包括了因自然原因致害的情形。尽管《学生伤害事故处理办法》对因地震等不可抗的自然因素造成的学生伤害事故的免责事由作出了规定，但其前提是“学校已履行了相应职责，行为并无不当”。对此应根据实际情况进行分析。如果学校已经得到政府的正式地震预报，明知即将发生地震或者余震，且有能力和时间组织学生撤离的而没有尽到相关义务，造成损害的，应当承担侵权责任。

　　其次是高度危险作业人和潜在环境污染责任人预防义务的提高。各国民法对于高度危险责任中的免责事由进行了具体规定，我国民法在学理上也认为不可抗力是《民法通则》第123条规定的高度危险作业致人伤害的免责事由。该条文采列举式规定，在具体适用上，除列举到的“高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具”七种情形，应该对“等”做扩张解释，例如本次震区水库就应该被视为高度危险源。事实上，美国上的严格责任正是在涉及水库致害的Rylands v. Fletcher[7]案中确立的。在发生了初次地震后，高度危险作业人应该立即停止作业，就应该提高自己的注意义务水平。水库等潜在危险源应该根据防灾需要，提前开闸泄水。凡未尽到上述注意义务，因此造成损害的，不应根据不可抗力免责，而应承担赔偿责任。根据媒体报导，灾区发生了化工厂液氨泄漏事件。[8]对此类事件企业是否应当承担环境污染责任需要根据实际情况确定。环境法上对不可抗力免责条款的规定，都要求当事人“及时采取合理措施”，否则因余震造成的损失，如果属于未尽到提高后的注意义务，应该对导致的损失负责。

　　震后动物饲养人和管理人注意义务也有所提高。《民法通则》第127条规定，饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。学理上认为，不可抗力可以作为动物致人损害的免责事由。因此在地震中因饲养动物致他人损害的，无论是因地震导致动物惊恐，还是其他原因导致损害，动物的所有人和饲养人都应当免除责任。但在发生地震后，如果有能力控制该动物而未控制，或者根据灾区政府相关规定，为防止疫病传播对动物进行捕杀而藏匿，因此导致他人损害的，应该承担侵权责任。

　　四、震级标准与工程质量：地震中建筑倒塌的侵权责任

　　在本次地震中，大量建筑倒塌造成了严重的人身伤亡后果，其中有部分建筑是由于没有达到地震震级设计标准而倒塌，实为痛心。建筑物质量责任与产品质量责任均为特殊侵权责任类型，并具有一定相似性，即可能同时存在买受人与出卖人之间的瑕疵担保责任和建造人或制造人与受害人之间的特殊侵权责任。《民法通则》只规定了产品质量责任，而没有规定建筑物质量责任，这也是各国民法典的通例。在法律适用上，对于因建筑材料导致的建筑物责任，可以适用《民法通则》和《产品质量法》的规定，而在建筑物整体质量未达到设计标准的情形中，应该适用《建筑法》和《民法通则》关于侵权法的一般规则，另外还可能适用《物权法》的相关规则。

　　具体到法律适用，尽管根据《民法通则》第126条的规定，建筑物倒塌造成他人损害的，所有人或者管理人应当承担民事责任，但鉴于地震作为不可抗力，一般不承担责任。损害赔偿责任的类型主要是没有满足震级设计标准的建筑物质量责任，适用《建筑法》的规定，相关责任人及其法律依据具体如下：（1）建筑施工企业责任。第74条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的……赔偿因此造成的损失；”（2）建筑设计单位责任。第73条规定：“建筑设计单位不按照建筑工程质量、安全标准进行设计的，……造成损失的，承担赔偿责任；”（3）工程监理单位责任。第69条第1款规定，“工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假、降低工程质量的……造成损失的，承担连带赔偿责任；”以上三种责任为民事责任。（4）相关行政部门的赔偿责任是国家赔偿责任。第79条规定：“负责颁发建筑工程施工许可证的部门及其工作人员对不符合施工条件的建筑工程颁发施工许可证的，负责工程质量监督检查或者竣工验收的部门及其工作人员对不合格的建筑工程出具质量合格文件或者按合格工程验收的，……造成损失的，由该部门承担相应的赔偿责任。”另外，实践中有部分业主自行开挖地下室和改变建筑物结构，如果建筑物在地震中因此倒塌致害的，应该适用《物权法》第71条规定的“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”判定其过失，结合适用《民法通则》第126条的规定，承担相应的赔偿责任。关于请求损害赔偿的受害人范围，存在业主、居民和所有受害人三种不同的观点。笔者认为，我国《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”该规定并未限定受害人的范围，因此即使是偶然经过该处建筑的受害人，仍然应该在受害人范围内。受害人及死者的近亲属可以依据《民法通则》，结合《人身损害赔偿司法解释》和《精神损害赔偿司法解释》的规定，请求相关责任主体承担人身损害、财产损害和精神损害赔偿责任。

　　五、赔偿与补偿：严重自然灾害应急社会背景下的特殊损失分担规则

　　一般认为，设计和施工如果没有达到震级标准，则应该承担相应的赔偿责任。但由于该损害发生于地震之中，还应该考虑为达到震级标准与地震之间的原因力大小问题，以此作为确定损害赔偿数额的基础。笔者认为，一方面应该考虑地震作为一种自然力造成的损害，与没有达到要求震级的建筑之间原因力的结合；另一方面，在原因力的分配上，不但要考虑物理上的因素，也要考虑到政策因素，对于故意降低施工质量造成的惨剧，不应该减轻损害赔偿责任。

　　在地震等严重自然灾害应急社会背景下，除适用完全赔偿规则外，还应适用维持自然人最低生活标准的限制。地震造成了大量财产损失，许多侵权责任人也是灾民，赔偿能力有限，并应保证其基本生活标准。民法理论一般认为，确定自然人的侵权损害赔偿责任时，应当保留维持其最低生活保障或者履行法定扶养义务所必需的费用。如我国台湾地区民法典第218条规定：“损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻其赔偿金额。”我国《民事诉讼法》第219条第1款和第220条第1款均对保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用作出了规定。笔者认为，不仅是一般过失侵权责任，即使是因故意或者重大过失而承担侵权责任的自然人，均应适用维持最低生活费的限制赔偿规则，但该限制不适用于非自然人主体。

　　另外，地震中因紧急避险造成的损害，应适用《民法通则》第129条后段的规定：“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”对此《民通意见》第156条进一步解释到：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”在紧急避险造成损害，危险是由地震等自然原因引起的情形中，避险人不赔偿是原则，但如果受害人要求补偿，可以将受益人因该避险行为而避免遭受的损失视为获益，在获益范围内对受害人进行适当补偿。藉此能够在客观上不损害受益人利益的情形下，部分补偿受害人的损失，更大限度的实现公平分担损失的目的。[9]

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　　注释:

　　[1] 参见[古罗马]查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张启泰译，商务印书馆,1989年版，第二卷第四篇“用益权”。

　　[2] 参见杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第269－271页。

　　[3] 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第118页。

　　[4] 参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008年版，第47页。

　　[5] 参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第66页。

　　[6] 参见马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年版，第324-325页。

　　[7] Rylands v. Fletcher, L.R. 3 H.L. 330 (1868).

　　[8] 参见新华网2008年5月12日，《四川什邡两个化工厂数百人被埋80余吨液氨泄漏》，//news.xinhuanet.com/newscenter/2008-05/12/content_8154698.htm。

　　[9] 参见王竹、郑小敏：《我国侵权法上公平责任的类型化研究》，载最高人民法院民一庭编：《民事审判指导与参考》2007年第4期。

《政治与法律》2008年第8期