内容提要：
亲告罪是以告诉权主体的告诉为追诉条件的犯罪，主要侵犯公民个人的轻微法益，亲告罪的设立体现的刑法的谦抑性。因此，运用单纯刑罚手段很难对恢复犯罪所造成的社会不调和因素发挥作用。在这样的情况下，笔者认为，对亲告罪案件采用刑事和解程序予以解决，对提高诉讼效益、及时有效的恢复与调和社会秩序，不失为一种良策，符合了党的十六届四中全会提出的构建社会主义和谐社会要求。

一、亲告罪的概念和特征

亲告罪（no trail to without complaint），又称告乃论、告乃理、告诉才处理的犯罪，指有告诉权的人的告诉为追诉条件的犯罪，或者指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪。一般情况下，产生犯罪事实后，国家发动刑罚权，对犯罪分子进行控告或起诉是其法定职责。但理论界通说认为，亲告罪的社会危害性不大，为了尊重和保护被害人的隐私及名誉，立法允许亲告犯的存在，在某种条件具备情况下即对国家刑罚权的发动产生限定功能。我国《刑法》总则第98条规定：“本法所告诉才处理，是指被害人告诉才处理，如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属可以告诉。”同时，我国《刑法》分则规定了5种具体亲告罪，即侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪。

亲告罪一般具有下述特征：

（1）亲告罪在认定上的主观性和模糊性。亲告罪在法院作出肯定性结论之前，相关行为究竟属于一般民事侵权还是犯罪行为，其认定较之于其他犯罪来说有很大的主观性和模糊性。以侮辱罪为例，其侵犯的客体是公民的名誉权，造成的具体危害是使被害人的社会评价降低。社会评价因诽谤行为而降低程度的认定，主要根据社会观念、人之感受等一系列主观性因素。我国刑法第246条规定为侮辱罪诽谤罪的构成要件之一的“情节严重”也往往离不开被害人自身的感受（司法实践中常以被害人不堪受辱而自杀或者精神失常的事实认定为情节严重）。它不是像故意杀人、强奸等犯罪，只要通过纯粹的客观外在事实的考察就可以基本断定相关行为的社会危害性之严重程度以及犯罪是否业已存在。而是“要看被害人对于这种违法行为的看法如何才能决定” 。

（2）亲告罪既有纯正的亲告罪，又有不纯正的亲告罪。所谓纯正的亲告罪，是指只能由被害人等告诉权主体告诉才能发生刑罚权的犯罪。如告诉权主体不进行告诉，那么即使社会危害性再严重，也不能进行追诉。如我国刑法第270条规定的侵占罪。所谓不纯正的亲告罪，是指既可以由被害人等告诉权主体进行告诉，也可以由公诉机关依照法定职责进行控诉，而发动刑罚权的犯罪。我国除了侵占罪以外，其他的亲告罪均属于不纯正的亲告罪。如虐待罪一般情况下，由被害人告诉才处理的，但是如致使被害人重伤、死亡的，公诉机关可以进行控诉而追诉行为人。

（3）亲告罪案件不同于自诉案件。自诉是指被害人或者他的法定代理人直接向法院提起诉讼的控诉形式，它是私诉的主要种类。自诉同公诉相对应，是依据刑事程序确立的追诉形式，在立法范围上亲告罪同自诉案件是一种交叉关系。亲告罪同自诉案件虽然没有必然的联系，但二者却具有某种自然的亲和性；由于亲告罪所侵犯的私法益，而这些权利具有可处分性，自诉的追诉方式恰能为告诉权人处分权提供便利条件。

二、亲告罪的法学价值：谦抑性

随着人道主义思想的不断发展，人们对人的价值即自由的认识也不断发展变化，人权意识也日益彰显。在私人生活领域，强调个人的契约自由，国家不得干预。刑法失去了以往的无所不及功能，被驱逐出了私人领域范围，限定在调整公共关系范围内，成为与私法相对立的公法的组成部分。以刑罚由主要的调整手段变为了次要的调整手段，从调整人们行为的第一线退下来，成为第二次性的手段。正如洛克所说，刑罚不是支配人们生命和财产的绝对的、专断的权力，如果不是为了保护社会，“任何严峻的刑罚都是不合法的” 日本新派大师宫本英修提出刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段，从而第一次独创性地提出了刑法的“谦抑主义”，并将之提升为刑法的根本思想。 所谓谦抑性，是指缩减或压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。 也就是说，凡是适用其他法律手段足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。

从司法角度来看，实现刑法的谦抑性，就是在已构成犯罪的前提下，如何限定刑罚权的问题。我国学者大多认为，在中国实现司法层面上的谦抑性，应从重刑化转向轻刑化，大力提倡轻刑化。但笔者认为，司法意义上的谦抑性，除上述内容外，更重要的内涵是“非刑罚化”，即把轻微犯罪从“犯罪”的范畴中排除，把本为由公诉机关行使的诉讼权让位于被害人及其近亲属，一旦被害人等不予追究责任而不向司法机关告诉，那么，对犯罪分子的处罚便“非刑罚化”，从而在某种程度上限制了国家司法权的过度干预，这正是谦抑性的题中之义。就亲告罪案件而言，采取阻却国家刑法的介入而运用其他民间方式对纠纷进行处理，有利于平息纠纷、解决争端，避免刑法带来的负作用，使得行为的非刑事控制方法的净收益等于或大于刑事方法的净收益，可以从中获得最大化的社会效益。

三、我国审理亲告罪案件引入刑事和解制度的构想

我国刑事诉讼法对亲告罪案件的审理倾向调解原则。同公诉程序相比，赋予了亲告罪当事人更为灵活地解决纠纷机制，比如被害人有起诉与不起诉的选择；在起诉之后，还有撤诉与和解的自由；作为被告人则有反诉的权利并可以与本诉合并审理。但在司法实践中，在审理亲告罪案件时，是否和平解决纠纷的权利主要在于当事人双方，法院只能起到引导作用，也没有很好的方法有效平息当事方的怨恨。再加之社会公众基于对弱者的同情，要求保护受害人的合法权益，从快从重对被告人刑事惩罚的呼声很大，法院往往迫于社会舆论，也无心多作调解工作，而是尽快对案件作出判决。这样使得双方无法摒弃前嫌、重归于好，极易激化矛盾纠纷，引发更严重的违法行为，给社会带来更大的负面效应。被告人刘某因对离家出走的丈夫的怨恨，长期对其孩子进行虐待，给孩子身心造成了极大伤害。某家报社将事件报道后，引起了很大的社会反响。在社会各界的帮助下，刘某的孩子以虐待罪向法院提起了诉讼。在审理过程中，刘某认识到了自己的错误，表示今后会好好抚养孩子。但刘某的行为已构成犯罪，且给社会带来了极坏的影响，法院依法判决处刘某有期徒刑一年六个月。该案的判决结果从表面上看惩罚了恶毒的母亲，体现了法律的正义。然而，人们在称赞叫好的同时，笔者想到了刘某的孩子，孩子今后的生活应该由谁抚养？这个有罪判决是否会使孩子对其母亲的怨恨加深？对于这类亲告罪的裁决，我们想要追求的仅仅是对违法者的惩罚吗？

（一）刑事和解的域外理论及实践

1、理论蕴含

刑事和解，也称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复性司法会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害、以及恢复加害人与被害者之间的和睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。 刑事和解在美、英等西方国家，是一种早已有之、正当盛行的刑事司法改革措施之一，对被害人而言是一种恢复性的刑事保护政策，对犯罪者而言则主要作为刑罚替代手段存在。

刑事和解的途径是当事人的直接会商。通过面对面的会商，加害人了解到自己行为的不利后果，而被害人（很大程度上被西方刑事司法制度所遗弃的对象）有机会对最理想的听众——加害人表达自己的思想感情，从而降低犯罪行为造成的痛苦。在某些情况下，当事人的亲属、社会代表或其他人员也会参与到会商之中。在此会商中，当事人会讨论发生什么、犯罪对各自生活的影响，以及对犯罪的其他感受。最终，他们会尽可能地达成赔偿协议，以修复犯罪带来的损害。关于刑事和解的目的，可谓是众说纷纭，诸如减少被害人的痛苦、使刑事司法程序充满人性化色彩、增加刑事违法者的责任感、为被害人提供有益的帮助、提供补偿、为当事人提供和解机会、加强社会对刑事犯罪和刑事正义的理解，以及其他刑事制裁结合，建立一个立体的刑事制裁体系、减少对传统意义上的刑罚之依赖，等等。笔者认为，刑事和解首要的目标是被害人利益，它对被害人处境与地位的充分关注及对其应得利益的实际支持。通过这一程序，刑事被害人能够就犯罪事实和犯罪人的问题找到答案，得到通过正式的刑事司法程序难以获得的经济赔偿，并能够收获更多的安全感从而减少不安与恐惧。这是刑事和解的根本目标。对加害人而言，刑事和解为其提供了当面承认过错、承担责任的机会。他们会从中了解到犯罪行为对被害使用方法会带来的严重损害，从而努力修正自己造就的错误。从刑事司法政策，暗合了矫正行为、复归社会的政策主旨。

2、实践程序

（1）案件的提出与受理阶段。法官、检察官、缓刑官员、警察、辩方律师及被害人的代理人都有刑事和解的提案权，他们可以根据自己的观点与需要向刑事和解的中介机构提出自己认为适格的刑事案件。出于不同的利益考虑，上述提案人提出案件时可能存在不同的目的。但不论何种目的，提案应严格遵照规定或惯例的条件要求，否则无法进入调停机构的和解程序。

（2）和解准备阶段。刑事和解前的准备过程是由调停人、加害人和被害人共同完成的，这一过程由调停人主导、负责。调停人的主要职责是分别与加害人、被害人进行私下的晤谈，与各方建立起良好的信任关系，在合法与合理的尺度范围内积极创造和解的条件，直至和解时机的完全成熟。通常调停人与当事人的晤谈是通过家访活动及预备性会议的形式进行的。在晤谈中，调停人向他们解释和解程序的步骤要求，解答有关问题，邀请他们参与，以及帮助他们准备直接的面谈。晤谈之外，调停人还需要就被害人与加害人对刑事和解的期待内容的合理性及可能性进行评估、对犯罪损失进行计算、对赔偿实现的可能性进行分析。结合这些评估、计算、分析的结果，调停人将在进一步的晤谈中与加害人和被害人进行讨论。

（3）和解阶段。这一阶段是刑事和解的关键阶段。在此阶段，一名中立的调停人将会促成被害人与加害人的对话，使他们能够谈论犯罪行为对各自己生活的影响，就犯罪事件本身交换看法；加害人会承认过错、表达歉意，而被害人可能因此表示宽恕、谅解；最终在调停人的主持下，加害人与被害人之间达成一个书的的赔偿协议。赔偿协议中不仅包括了经济赔偿，还包括加害人承认过错、赔礼道歉、消除影响等，以及被害人表示宽恕。

（4）后续阶段。在刑事和解达成书面协议之后，调停人将会视提案所处的诉讼阶段将此协议提交社区、警察、检察官、法官、缓刑官及监狱矫正官员。作为社区调停模式、转处模式和替代模式的刑事和解的结果，司法官员通常会认可和解协议的效力，终止对加害人的国家追诉。与此同时，调停人对加害人履行赔偿协议的情况进行适时的检查、督促。

（二）我国审理亲告罪案件引入刑事和解的必要性

1、刑事和解有利于更好地维护被害人的权益

在我国刑事诉讼的法庭审判的对抗情景中，被告人大都尽一切可能否认犯罪或者为其罪行寻找种种借口以推脱责任，甚至向被害人推卸责任。这种抗辩会进一步地刺激被害人内心的不平衡感，也可能会加剧其受害感。与之相反，刑事和解以被告人的真心悔罪和有罪答辩为前提，这使得被害人能够在一个平和的环境中告诉被告人其行为对自己造成的身体、情绪和经济后果，了解被告人犯罪时的动机，接受被告人的道歉。这种交流有助于减轻被害人的焦虑与仇恨，尽快恢复心理与情绪的稳定，从被害的阴影中解脱出来。

另外，由于缺乏相应的法律规定，被告人对经济赔偿责任的主动承担与履行并不必然导致刑事责任的从轻、减轻或免除。被告人在不得不承担刑事责任的前提下消极对待经济赔偿责任的承担就成为一种合理化的选择。 因此，犯罪发生后，被害人的经济损失和通过经济赔偿方式实现的精神损失难以得到充分的、及时的赔偿。而在刑事和解中，赔偿协议是一个双方合意的结果，而不再是传统司法模式下的强制判决，被告人的积极履行保证了被害人损失及时修复。

2、刑事和解有利于实现被告人的再社会化

在刑事和解程序中，通过被害人与被告人就犯罪影响进行的讨论，被告人能够深刻体会到自己的行为给他人、社会带来的损害，从内心反思过错，真诚悔罪，从而自愿地接受惩罚，积极承担责任。这种特殊预报的效果是通过严格的刑事诉讼及矫正措施难以达成的。此外，因为和解协议的达成与履行而中止对被告人的刑事追诉，被告人避免了进一步的审判及刑罚执行对其造成的影响，被告人可以更加自然地实现再社会化。

3、刑事和解是改善被害人和被告人之间的关系，促进社会和谐的需要

在亲告罪案件中，大部分被告人和被害人是亲属，被告人人身危险性相对较小，社会危害性相对较低。犯罪发生后，被告人和被害人之间的关系纽带并未完全打破，双方都有谋求平和解决纠纷的愿望。对于这类案件，如果不加区别，不论被害人的愿望如何，一概通过刑事司法程序定罪、处刑，会进一步恶化被害人与被告人之间的关系，激化双方的矛盾。而刑事和解程序以保护被害人的利益为核心，注重发挥犯罪人与被害人在解决刑事矛盾的能动作用，努力为双方营造对话的氛围与空间，促进双方的谅解，在相互磨合中化解矛盾，从而达到减少社会冲突、加强社会和谐的目的。

4、刑事和解是提高诉讼效率的需要

任何资源都是有限的，国家对司法资源的投入在一定的时间内是相对稳定的。刑事和解能使亲告罪案件的处理绕开审判程序，快速、合法、有效地解决大量案件的责任归属，使司法机关合理配置资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的案件，全面提高诉讼效率。

（三）刑事和解启动及程序过程的构想

1、刑事和解的程序启动。和解的程序启动，应以和解三方参与人，即审判机关、被害人和被告人的共同同意为前提，任何一方的不同意都将导致程序无法启动。具体来看，和解的程序启动主要有审判机关或被害人的建议、被告人提出申请三种方式。

2、刑事和解的程序过程。和解的过程包括和解协议中部分强制条款的拟订、和解双方在审判机关主持下进行和解谈判与对话、和解协议达成以及和解协议的执行等环节。

（1）和解强制条款的拟订。审判机关首先根据个案的具体情况拟订强制性和解协议条款。强制条款分为普通条款和个别性条款。普通条款是指和解双方在和解协议达成后，被害人自动放弃对被告人追诉的申请权。个别性条款主要针对被告人的犯罪情节与造成社会危害而进行的处罚性措施，如向被害人赔礼道歉，消除影响、恢复名誉、赔偿损失等。

（2）和解谈判与协商过程。在谈判过程中，在审判机关的主持下，被告人与被害人就赔偿的方式、数额及履行期限等问题自由、充分的发表意见，陈述观点与理由。审判机关应努力防止被告人或被害人在受到暴力、胁迫或欺诈等情形下进行和解谈判，并避免双方民事赔偿协议内容存在显失公平或者重大误解等可能导致和解协议民事部分内容违反民法基本原则而无效或撤销情形的出现，以保证最后和解的协议的真实性、合法性、公正性。

（3）和解协议的达成和生效。和解协议的达成是指被告人与被害人在接受强制性条款的前提下，对双方的民事赔偿等问题达成一致，审判机关对双方达成的协议内容经审查予以确认后，三方在和解协议上签字的行为。和解协议达成后即告生效，产生以下法律效果：第一，被害人放弃追诉权；第二，审判机关不再对被告人进行判决；第三，和解协议各方当事人必须按照和解协议履行义务。

（4）和解协议的执行及当事人权利救济。在和解协议履行过程中，可能出现当事人不履行和解协议内容的情况，导致其他协议当事人权利受损，这就涉及到对违约方的制裁以及其他当事人权利的救济。就被告人来说，其违反和解协议中所规定的条款如赔礼道歉、恢复名誉、消除影响及赔偿损失时，被害人可以凭借和解协议向人民法院申请强制执行。对于受害方未履行义务，再向人民法院提起刑事诉讼要求追究被告人刑事责任的，人民法院不予受理。

四、结语

亲亲相隐是中国刑律的一项制度或原则，它在我国封建历朝历代都有规定。虽然从法学价值来看，亲亲相隐有着消极的一面，但其对基于人性而生的伦理精神则是我们应该关注的。借鉴亲亲相隐制度之精华，在审理亲告罪案件引入刑事和解，促进我国现代刑事司法制度从重刑主义向轻刑主义转变，有着重大而深远的现实意义，对建设以人为本的和谐社会和现代法治社会将起到积极的促进作用。

 福建省沙县人民法院 陈莹