第二十一章 贪污贿赂罪

　　「内容指导」

　　贪污贿赂罪属于常见的渎职犯罪。这类犯罪的特点是渎职性，主体是国家工作人员，行为方式是利用职务上的便利。这类犯罪最重要也是最疑难之点是与有关侵犯财产犯罪、违反公司法犯罪的区别。主要是一方面与盗窃、诈骗罪区别的问题，区别要点是是否利用职务上的便利；另一方面存在与侵占、职务侵占、挪用资金、公司企业人员受贿罪的区别，要点是主体的身份更为特殊，是国家工作人员。

　　这类犯罪的重要性与有关侵犯财产的犯罪相当。需要重点掌握：

　　（1）贪污罪：与职务侵占罪的区别；不同主体的共犯问题。

　　（2）挪用公款罪：归个人使用理解；与挪用资金罪的区别；与挪用特定款物罪的区别；挪用公款不退还问题；挪用人与使用人的共犯问题。

　　（3）受贿罪：斡旋受贿；与公司企业人员受贿罪的区别。

　　（4）行贿罪：为谋取不正当利益；被勒索而行贿，没有谋取不正当利益的，无罪；谋取的，有罪；与对公司、企业人员行贿罪的区别。

　　（5）渎职罪：滥用职权罪；玩忽职守罪；故意泄露国家秘密罪；徇私枉法罪与枉法裁判罪的区别；国家机关工作人员签订、履行合同失职罪。

　　注意：玩忽职守与其他具有玩忽职守性质的渎职罪的关系；关于挪用公款归个人使用的立法解释。

　　第一节 贪 污 犯 罪***

　　（一）与职务侵占罪的区别

　　区别要点是主体不同。贪污罪主体是国家工作人员；职务侵占罪主体是公司、企业单位人员。其实质还是职务的性质，究竟是从事公务还是其他职务。

　　1.下列人员利用职务之便侵吞、窃取、骗取公共财产的，属于贪污罪：

　　（1）国家机关工作人员。

　　（2）国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员。

　　（3）国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员。

　　（4）“其他依照法律从事公务的人员”：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：

　　①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；

　　②社会捐助公益事业款物的管理；

　　③国有土地的经营和管理；

　　④土地征用补偿费用的管理；

　　⑤代征、代缴税款；

　　⑤有关计划生育、户籍、征兵工作；

　　⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　（5）受托从事公务的人员：受国家机关、国有单位委托经营管理国有财产的人员。如因为承包、租赁、聘用而经营管理国有财产。

　　（6）国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员。

　　2.贪污罪的职务之便，一般是管理性职务。如国有公司、企业中的厂长、经理、处长、科长、财会和销售、采购等管理人员。

　　3.不具有上述从事公务身份的人，利用职务便利侵占单位财物的，是职务侵占罪：

　　（1）非国有公司、企业或者其他单位的人员利用职务之便将本单位财物非法占为己有，数额较大的，属于职务侵占罪。

　　（2）非国有保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，属于职务侵占罪。

　　（3）在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　（4）村民小组长利用职务上的便利非法占有公共财产，数额较大的，构成职务侵占罪。注意与村民委员会委员构成贪污罪不同。另外村民小组长利用职务上的便利，收受数额较大的财物，既不能追究受贿罪的刑事责任，也不能追究公司企业人员受贿罪的责任。

　　（二）与盗窃罪、诈骗罪的区别要点

　　是否利用本人管理公共财物的职权。国家工作人员没有利用职务之便，仅仅是利用在单位工作，熟悉环境、了解情况、进出便利等与本人职务没有直接关系的方便，而窃取公共财产的，是盗窃罪。例如，某会计总管，知道本单位在某日发工资，财务室金库有巨额现金，便提前偷配了出纳经管的金库的钥匙，于晚上潜入单位财务室，用配制的钥匙打开金库，偷走巨款。该行为没有直接利用本人的职权，属于盗窃罪。相反，如果该财务总管利用本人经管公共财物的职务之便，窃取本人经管的公共财物，然后伪造外部人员作案的假象，属于贪污罪。

　　（三）共犯问题***

　　1.行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。

　　2.行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。

　　3.公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

　　（一）对挪用公款“归个人使用”立法解释***

　　全国人大常委会在2002年4月28日对挪用公款“归个人使用”的含义，解释如下：

　　有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”

　　（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；

　　（2）以个人名义将公款供其他单位使用的；

　　（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

　　（二）有关司法解释

　　1.对挪用公款罪，应区分3种不同情况予以认定：

　　（1）挪用公款归个人使用，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过3个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过3个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。

　　（2）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。

　　挪用公款存入银行，用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。

　　（3）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受“数额较大”和挪用时间的限制。

　　挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过3个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

　　2.挪用公款归个人使用，“数额较大、进行营利活动的”，或者“数额较大、超过三个月未还的”，以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。

　　“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的，属于挪用公款归个人使用，进行非法活动，“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用，进行非法活动，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

　　3.多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

　　4.“挪用公款数额巨大不退还的”**，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。

　　5.携带挪用的公款潜逃的，依照刑法贪污罪的规定定罪处罚***.

　　6.因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚***.

　　挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

　　7.叫即用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

　　8.挪用公款罪的对象不包括公物，但挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物之“物”的例外，可以构成挪用公款罪。贪污罪的对象是财物，既包括“款”也包括“物”。

　　9.筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第272条（挪用资金罪或者挪用公款罪）的规定，追究刑事责任。

　　（三）与挪用资金罪的区别*

　　1.类似于贪污罪与职务侵占罪的区别。受托从事公务的人员利用职务上的便利挪用公款的，属于挪用资金罪（注意受托从事公务的人员利用职务上的便利侵吞公共财产的，构成贪污罪，挪用公款的，不构成挪用公款罪，而是挪用资金罪）。受托从事公务的人员指受国家机关、国有单位委托经营管理国有财产的人员。如因为承包、租赁、聘用而经营管理国有财产。

　　2.对象问题，挪用资金罪的对象限于资金，不包括物。

　　3.银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照刑法第272条的（挪用资金罪）规定定罪处罚。

　　国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照刑法第384条（挪用公款罪）的规定定罪处罚。

　　（四）与贪污罪的区别：目的不同

　　贪污罪以非法占有为目的；而挪用公款罪以暂时使用为目的。这目的的不同，往往通过犯罪行为表现出来。以非法占有为目的，往往在账目上弄虚作假，表现为“销账”，暂时使用为目的，往往在账目上不掩盖公款的去向，表现为“挂账”。但挪用公款后携款潜逃的，以贪污论；有能力退还而不退还的，以贪污论；客观上不能还的，属于挪用公款的加重情节，不构成贪污罪。

　　（五）与挪用特定款物罪的区别

　　要点在于是否挪归个人使用。

　　第二节 贿 赂 犯 罪***

　　（一）为他人谋利的问题

　　在索取财物的场合，不需要以“为他人谋利”为要件。在收受主动送来的财物的场合，需要“为他人谋利”的条件。但是注意这仅仅是主观要件，不论利益是否实际谋取，也不论利益是否正当，都不影响犯罪的成立。甚至只要承诺为他人谋利、打算为他人谋利而收受财物，即使尚未开始为他人谋利即案发的，也不影响犯罪的成立。

　　（二）刑法第388条规定的斡旋受贿的问题

　　这是指国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。这种情况又叫间接利用职权受贿。例如，某市组织部部长，受人请托，给某单位领导打招呼，要求他把某项工程发包给该请托人。该单位领导鉴于组织上的上下级关系，组织部长对自己的任命有很大的影响，因此就用职务上的行为使该请托人承揽到该工程项目。该组织部部长因此而收受请托人财物。这种场合，与一般受贿行为不同，行为人并没有直接利用自己的职权为请托人谋利，而是利用其他国家工作人员的职权行为为请托人谋利。在利用职权谋利上，具有间接性。这种情形的受贿，1.需要行为人与直接利用职务行为为他人谋利的人之间具有职务上的制约关系。如果没有职务上的制约关系，不能构成犯罪。例如，行为人是某县税务局干部，受人请托，向素有交情的县工商局干部打招呼说情，对请托人倒卖假烟的行为不处罚或者从轻处罚，从而收受请托人财物。在这种场合，该税务局干部与工商局干部并无职务上的隶属或者制约关系，主要是利用人情替人说情，没有利用本人职权、地位形成的便利条件，因此不成立受贿罪。2.注意一个要件，就是“为请托人谋取不正当的利益”。对于一般的受贿而言，不考虑为他人谋利正当不正当的问题，换句话说，谋利正当还是不正当，不影响犯罪成立。但是在斡旋受贿的情况下（或间接利用职权受贿的情况下），为请托人谋取的利益正当还是不正当，对构成犯罪有影响。如果不是谋取不正当利益的，不构成犯罪。这反映了对斡旋受贿行为比一般的受贿行为在构成要件上的限制更严格一些。利益是否正当，包括两方面情况：

　　（1）该利益本身不正当或者不合法；（2）该利益本身是正当的，但是谋取的方式不正当。例如，承揽工程，本身无所谓正当不正当，但是在多人竞争的情况下，不正当地获取工程承揽，也应当属于不正当利益。

　　（三）与贪污罪的区别

　　主要在于行为方式和行为对象不同。受贿罪是利用职务之便索取或者收受其他个人或单位的财物，这财物通常不是行为人在职务上经手或者经管的；贪污罪是利用自己主管、管理、经手公共财物的职务之便，用侵吞、窃取、骗取等方法非法占有公共财物，这财物是行为人在职务上直接管理、经手、经管的。行为人利用主管、管理、经手公共财产的职务上的便利，将本单位的公共财产以某种名义转给其他单位或个人，然后又以回扣、手续费等名义收回据为己有的，应以贪污罪论处。因为在这种场合，行为人利用的是经管公共财产的职务之便，侵害的是国家和本单位的公共财产权，具有贪污罪的特征。

　　（四）与诈骗罪、敲诈勒索罪的区别

　　主要是有无利用职务上的便利。

　　（五）受贿罪与公司企业人员受贿罪的界限一

　　主要是主体不同。类似于挪用公款与挪用资金罪主体的差别。注意受贿罪和挪用公款罪的主体不包括“受托从事公务的人员”。此外，银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照刑法第163条的（公司、企业人员受贿罪）规定定罪处罚。国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前述行为的，依照刑法第385条、第386条的（受贿罪）规定定罪处罚。

　　（一）主观要件

　　“为谋取不正当的利益”。当行为人主动行贿时，这是主观要件。因此没有为谋取不正当利益的目的，给国家工作人员以财物的，不构成行贿罪。在因为受到勒索而给予财物的场合，它是客观要件。就是说，如果实际谋取了不正当利益的，照样构成行贿罪；如果没有实际谋到不正当利益的，不构成行贿罪。所以在主动送出财物时，只要具有谋取不正当利益的思想，就具备行贿的要件。在被勒索给予财物时，只有实际谋到不正当利益，才可构成犯罪；如果没有谋到不正当的利益，不构成犯罪。

　　（二）与对公司企业人员行贿罪的界限

　　主要是行贿的对象不同。行贿罪行贿的对象是国家工作人员，其范围与受贿罪主体范围一致；对公司、企业人员行贿罪的对象是公司、企业的工作人员，其范围与公司、企业人员受贿罪主体范围一致。

　　（三）处罚规定

　　行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这种情形，虽然具备自首的要件，但是不需要适用自首的规定，直接适用刑法特别规定从宽处理。属于分则有特别规定的法定量刑情节，排斥总则一般规定适用的情形。

　　第三节 本章其他罪名

　　与受贿罪的区别在于受贿主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位。

　　与行贿罪的区别在于行贿的对象不同。本罪行贿的对象是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。

　　与行贿罪的区别在于主体不同。本罪主体是单位。

　　一罪与数罪。如果国家工作人员说明或者被查明财产的来源是贪污、受贿所得的，应当直接按贪污罪、贿赂罪或者挪用公款罪论处。如果说明或者被查明其中的部分财产是贪污、贿赂所得，部分财产来源不明且数额巨大的，应当实行数罪并罚。实际的情况是，从我国刑法确立此罪名以来的10余年间，单独以巨额财产来源不明罪一罪定罪处罚的案件极少。通常都是在查处行为人贪污、贿赂、挪用公款等腐败渎职犯罪的过程中发现尚有巨额财产来源不明，从而以本罪与其他罪实行数罪并罚。

　　与贪污罪的区别，要点是单位集体私分，主体是有关国家机关、国有单位。

　　[习题及分析]

　　（一）下列哪些人员是构成贪污罪的犯罪主体？

　　（1997'）

　　A.国家机关中从事公务的人员；B.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；C.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；D.其他依照法律从事公务的人员。

　　解答：A、B、C、D.贪污罪主体或刑法对“国家工作人员”的规定。参照刑法第93条。

　　（二）某一国有保险公司理赔人员手某指使他人故意虚报保险事故，由自己进行虚假理赔，骗取保险金万余元据为己有。季某的行为构成何罪？（1997'）

　　A.保险诈骗罪；B.虚假理赔罪；C.贪污罪；D.侵占罪。

　　解答：C.贪污罪与保险诈骗罪的界限。

　　（三）某甲被聘在国有公司担任职务，后因该国有公司与某外商企业合资，国有公司占10％的股份，某甲被该国有公司委派到合资企业担任副总经理。在任职期间，某甲利用职务上的便利将合资企业价值5万元的财物非法据为己有。对某甲的行为应如何定罪？

　　（2000'）

　　A.侵占罪；B.职务侵占罪；C.盗窃罪；D.贪污罪。

　　解答：D.在公司、企业中发生的贪污罪与职务侵占罪的区别，关键是犯罪主体问题。最高人民法院

　　《关于在国有控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001年5月）进一步明确，在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。根据这一解释，1.在国企中从事管理工作的人员属于贪污罪主体的范畴，其他人属于职务侵占主体的范畴；2.在国有资本控股、参股的公司企业中，具备两个条件，属于贪污罪主体的范畴：

　　（1）受国有单位委派；（2）从事管理工作。本案某甲属于：第一，“国有公司委派到非国有公司”人员；第二，担任国有参股公司副经理一职，从事管理工作，属于从事公务的人员。因而其利用职务便利的侵吞行为，构成贪污罪。

　　（四）下列哪种行为构成挪用公款罪？（1998'）

　　A.挪用扶贫款物归个人使用，超过3个月未还；

　　B.挪用公款归个人使用，进行走私活动；

　　C.挪用公款归个人使用，数额较大，进行股票交易活动；

　　D.挪用公款借给他人使用，进行经营活动。

　　解答：B、C.挪用公款罪的法条内容，对照刑法第384条规定解答即可。

　　（五）某民政局工作人员冯某利用职务便利挪用救济金5万元进行营利活动。冯某的行为构成何种犯罪？（1998'）

　　A.挪用特定款物罪；B.挪用公款罪；

　　C.挪用资金罪；D.职务侵占罪。

　　解答：B.挪用公款罪与挪用特定款物罪、挪用资金罪的区别。本题中的主体是民政局工作人员，属于国家工作人员，挪用的是救济金（公款），从事营利活动，显然属于挪用公款罪。

　　（六）挪用公款给他人使用的，使用人在下列何种情况下，构成挪用公款罪的共犯？（1999'）

　　A.知道是挪用的公款仍然使用；B.指使挪用人挪用公款；

　　C.应当知道其使用的是挪用款；D.参与策划取得挪用款。

　　解答：B、D.挪用公款罪的共犯。解题要领是对照司法解释《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）第8条规定的“挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚”解答。

　　（七）下列哪几种行为构成受贿罪？（1997'）

　　A.利用自己的职务便利，为请托人谋取利益；

　　B.利用自己的职务便利，为请托人谋取不正当利益；

　　C.利用自己所处地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益；

　　D.利用自己的职权，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益。

　　解答：A、B、C、D.受贿罪为他人谋取利益和斡旋受贿行为的理解。A、B选项涉及谋取利益的性质是否影响认定受贿罪。正确的观念是：谋取利益正当与否不影响受贿罪的成立。C、D选项涉及刑法第388条关于斡旋受贿的规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

　　应注意的问题：普通的受贿，对“谋取利益”是否正当没有限定；而斡旋受贿的场合，限定“谋取利益”必须是不正当的。

　　（八）某甲在国家机关任职，某乙有求于他，给某甲送上5万元的好处费。某甲答应给某乙办事，但因故未办成。某乙见事未办成，要求某甲退回好处费，某甲拒不退还，并威胁某乙如果再来要钱就告某乙行贿。对某甲的行为应如何定罪？（2000'）

　　A.受贿罪；B.诈骗罪；

　　C.敲诈勒索罪；D.受贿罪与敲诈勒索罪。

　　解答：A.受贿罪“为他人谋利”的理解。在收受他人主动给予的财物时（非索贿的场合）需要具备为他人谋利的要件才能构成受贿罪。这是没有疑问的。但是，这个“为他人谋利”究竟是理解为为行贿人实际谋取利益，还是理解为仅仅有谋利的意向或承诺就足矣呢？一般认为因为职务的缘故收受财物，并有为他人谋利的意思或承诺（意思表示），就足以认定具备“为他人谋利”的要件，不以达到实际谋取利益的程度为必要。

　　（九）依照我国刑法的规定，行贿罪的构成在主观方面必须具有何种目的？（1998'）

　　A.谋取不正当利益的目的；

　　B.谋取非法利益的目的；

　　C.谋取利益的目的；

　　D.谋取个人利益的目的。

　　解答：A.行贿罪主观目的。根据刑法第389条的规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪，简单对号入座就可以了。

　　（十）甲为使其弟乙逃脱处罚，送给正在审理乙涉嫌非法拘禁一案的合议庭审判长丙5万元。在审判委员会上，丙试图为乙开脱罪责，但未能得逞，于是丙将收受的5万元退还给甲。甲经过思想斗争，到司法机关主动交代了自己向丙行贿的行为。关于本案的处理，下列哪些说法是正确的？（2002'）

　　A.对甲的行为应以行贿罪论处；

　　B.对丙的行为应当认定为受贿中止；

　　C.对甲应当适用刑法总则关于自首的处罚规定；

　　D.对甲可以减轻处罚或免除处罚。

　　解答：A、D.受贿罪既遂和行贿罪处罚。1.甲构成行贿罪没有疑问。2.刑法第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。这个规定与总则中的自首规定存在法条竞合，即对甲主动交代行贿的一个行为，同时涉及刑法的两项规定。对于法条竞合应当根据特别规定优先适用的原理，适用刑法第390条第2款的规定，对甲“可以减轻处罚或免除处罚”，从而排斥C选项对甲适用自首的处罚规定。本题的难点就是这种总则与分则法条竞合的认识和适用。3.丙某利用职务上便利，收受财物为他人谋利，构成受贿罪既遂。是否实际谋取利益、事后退回贿赂物，不影响既遂成立。

　　（十一）甲找到在某国有公司任出纳员的朋友乙，提出向该公司借款5万元用于购买假币，并许诺出售假币获利后给乙好处费。乙便擅自从自己管理的公司款项中借给甲5万元。甲拿到5万元后，让丙从外地购得假币若干，然后在本地出售。出售一部分后，甲便送给乙2万元好处费。甲后来在出售假币的过程中被公安人员抓获。甲如实交代了让丙购买假币和自己出售假币的行为，还主动交代了自己使用面值5000元的假币购买家电产品的事实，但未能如实说明购买假币的5万元现金的来源。乙得知甲被抓后，担心受刑罚处罚，便携带10万元公款潜逃外地，后被司法机关抓获归案。（2002'）

　　请根据上述案情回答以下1题飞题。

　　1.关于出售、购买假币罪的共犯关系，下列哪些说法是错误的？

　　A.甲、乙、丙3人成立出售、购买假币罪的共犯；

　　B.甲、乙2人成立出售、购买假币罪的共犯；

　　C.甲、丙2人成立出售、购买假币罪的共犯；

　　D.甲单独成立出售、购买假币罪，乙、丙不成立出售、购买假币罪。

　　解答：B、C、D.共犯的认定。要点是：行为人只要在共同故意支配下，相互配合、协作，实施了一定的行为就足以认定为共犯，不必每人都是实行犯。在本题中，甲明确告知乙、丙2人出售、购买假币罪的意思，具有共同犯罪的故意，乙为此而提供5万元资金，丙按甲的旨意从外地购回假币，甲在本地出售。3人共同合作实施出售、购买假币的犯罪，所以3人均构成出售、购买假币罪的共犯。

　　2.关于挪用公司5万元的行为，下列哪些说法是错误的？

　　A.甲唆使乙挪用公司5万元，故甲与乙就挪用行为成立共同犯罪；

　　B.甲没有指使、参与策划挪用公司5万元，故甲与乙就挪用行为不成立共同犯罪；

　　C.甲明知是挪用的款项而使用，故甲与乙就挪用行为成立共同犯罪；

　　D.乙明知甲欲从事营利活动，却仍然挪用5万元，故即使没有超过3个月也构成犯罪。

　　解答：A、C、D.挪用公款罪及其共犯的认定，要点是：甲是否构成乙挪用公款罪的共犯。对此，

　　《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）第8条规定，挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚。根据这一规定，使用人构成挪用公款的共犯必须具备两个条件：（1）共谋；（2）指使或参与策划。这种共谋、指使或参与策划，应当是对挪出公款起到一定作用。而本题中甲仅仅向乙提出挪用5万元公款，起到一定的教唆作用，但在实现挪用公款的目的上没有具体的共谋、策划行为，从甲、乙2人的关系上，甲对乙也不具有支配性的地位，谈不上指使，因此甲对挪用公款得逞在客观上没有起到作用。故不能仅仅根据甲的提议，就认为构成挪用公款的共犯。更不能根据使用人知道是挪用的公款而使用就构成共犯。

　　关于D选项，主要是前半部分有问题。乙明知甲欲从事的是购买假币的违法犯罪（非法活动），而不是一般的营利活动。

　　3.关于甲出售、购买假币与使用假币的行为，下列哪些说法是错误的？

　　A.使用假币罪应被出售、购买假币罪吸收；

　　D.使用假币罪与出售、购买假币罪为牵连关系，应从一重罪处罚；

　　C.对使用假币罪与出售、购买假币罪应实行并罚；

　　D.甲就使用假币罪成立自首。

　　解答：A、B.本题涉及两个问题：（1）使用假币罪与出售、购买、运输假币罪的关系，对此最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年9月）第2条规定，行为人出售、运输假币构成犯罪，同时有使用假币行为的，依照刑法第171条、第172条的规定，实行数罪并罚。数罪并罚的原因是，出售、运输假币罪是由刑法第171条规定的；持有、使用假币罪是由刑法第172条规定的，属于不同性质的犯罪。因此出售、运输假币，同时又使用假币数额较大（4000元以上）的，数罪并罚。

　　该解释还规定，行为人购买假币后使用，构成犯罪的，依照刑法第171条的规定，以购买假币罪定罪，从重处罚。在此，购买行为吸收使用行为。甲不仅有购买行为，而且主要有出售行为，故应当数罪并罚。

　　（2）特种自首的认定。根据自首的司法解释：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关己掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。这就是所谓的特种自首。成立特种自首的要点之一是主动交代的新罪是“不同种罪行”。甲主动交代的“使用假币罪”与“出售、购买假币罪”，属于不同种罪行，可以就使用假币罪成立特种自首。本案自首认定有两点值得注意：第一，交代的新罪与司法机关审查的罪行同类（假币犯罪）不同种，容易使人迷惑。第二，甲没有交代购买、出售假币的全部事实，隐瞒了乙的一些情况。这不影响甲在使用假币罪上成立自首。不影响的原因是，自首的效力一般仅及于自首的犯罪本身，不及于其他罪。就本题而言，在数罪并罚时，法院仅对使用假币罪适用自首情节宽大处理，对于其他罪，因没有自首问题，量刑时不适用自首情节。

　　4.关于乙携带10万元公款潜逃的行为，下列哪些说法是错误的？

　　A.对该行为应认定为贪污罪；

　　B.对该行为应认定为职务侵占罪；

　　C.该行为属于挪用公款罪中的挪用公款数额巨大不退还。

　　D.该行为属于挪用资金罪中的挪用本单位资金数额较大不退还。

　　解答：B、C、D.挪用公款罪与贪污罪的区别。本题主要是贪污罪认定的两个问题：（1）贪污与职务侵占罪的区别要点是主体和对象不同。乙是国有公司的出纳，携公款潜逃，应认定为贪污罪。如果是非国有公司的工作人员，则应定职务侵占罪。（2）贪污与挪用的区别，要点是有无非法占有的目的。一般通过是否销账来判断。销账的，说明有占有目的，挂账的一般表明没有占有的目的。但对于携款潜逃的，无论是否销账，推定具有非法占有的目的。所以最高人民法院在《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）中规定：携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第382条、第383条

　　（贪污罪）的规定定罪处罚。关于C选项，解释中规定，“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。如果有能力还而拒不退还的，或者携款潜逃的，推定具有非法占有的目的，构成贪污罪。

　　5.关于乙的全部犯罪行为，下列哪些说法是错误的？

　　A.对乙应以挪用公款罪，贪污罪，出售、购买假币罪论处，实行数罪并罚；

　　B.对乙应以挪用资金罪，职务侵占罪，出售、购买假币罪论处，实行数罪并罚；

　　C.对乙应在挪用公款罪与受贿罪中择一重罪从重处罚；

　　D.对乙应以贪污罪、受贿罪论处，实行数罪并罚。

　　解答：B、C、D.因挪用公款又犯其他罪或挪用公款罪后使用挪用的公款犯罪的数罪并罚问题。解题要领是掌握《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）的相关规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。依据这项规定：乙挪用公款后，使用挪用的公款购买、出售假币，应当将这2罪加上因携款潜逃构成的贪污罪，3罪并罚。因此A选项是正确的。其他选项的说法都是错误的：（1）B选项的错误明显，国有公司、企业工作人员利用职务上便利挪用、侵占国有财产的，应当认为贪污罪和挪用公款罪，而不是挪用资金罪、职务侵占罪。（2）C选项和D选项的错误：一是罪数不对；二是认为构成受贿罪不对。乙收取2万元应当看做是购买、出售假币罪的营利（非法所得），而不是贿赂款。因为甲劝乙挪用公款时就说通过购买、出售假币可以获利。这种获利是犯罪的利益，而不是行贿的贿赂物。

　　综上，本任选题考的内容基本都是《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（1998年5月9日起施行）中的规定。