六、缔约过失

　　缔约过失责任的适用

　　1 欺诈

　　2 恶意磋商

　　3 其他违背诚实信用原则的行为

　　例：乙丙谈判欲结成商业联盟，甲不愿乙丙联盟以不利于己，于是提出优厚的条件，诱使乙推掉与丙的订约机会。后甲明确告知乙不再签订合同，这就是恶意磋商。

　　（二）缔约过失责任与其他责任的关系

　　例1：如果甲乙之间没有缔约关系，甲通过不正当手段（如扮成清洁工等）窃取乙商业秘密。只能追究甲的侵权或不正当竞争责任。如果甲乙之间有缔约关系，还可追究缔约过失责任。

　　例2：甲去商场买东西，在买好东西准备离开或正在谈价的时候，因地滑或踩着西瓜皮而滑倒摔伤。对商场既可追究侵权责任，又可追究缔约过失责任。

　　例3：乙从一地到另一地，顺便穿过甲商场，结果踩着西瓜皮摔伤。只绝对甲追究侵权责任。

　　例4：甲乙之间谈判，乙收买甲的一个员工丙而获得甲的商业秘密。乙构成不正当竞争、侵权、缔约过失；丙作为甲的雇员承担劳动法上的责任，乙丙成为共同侵权的连带责任。

　　（三）缔约过失责任的承担：

　　赔偿信赖利益的损失。

　　例：甲为恶意蹉商，乙的损失包括：

　　①签订合同的有关费用，最信赖利益的损失。

　　②机会的损失，是信赖利益的损失。

　　③履行利益的损失。这不是信赖利益的损失。

　　七、合同的成立与生效

　　（一）合同成立与生效的关系

　　分三种情况：

　　1、第44条第1款：合同自成立时生效。绝大多数合同均是选择。

　　2、合同成立但不生效。

　　成立而不生效的合同有：

　　①附始期的合同。

　　例：甲乙6月30日签订租赁合同，约定甲父亲死亡时生效，这就是附始期的合同，如果甲父亲7月15日死亡，该合同于7月15日生效。

　　②附生效条件的合同。

　　例：甲乙之间6月30日订立合同，约定：如果甲儿子结婚，就可搬进去住。

　　③需要履行登记、批准手续的：中外合资、中外合营、转让专利权、转让商标权、抵押。

　　3、有些合同虽成立，但永不生效。

　　例：中外合资、中外合营合同，提交成都市外经委批准，但外经委认为该合同属污染项目，则该合同无效。

　　总结：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。

　　八、合同的效力分类

　　按效力分，合同可分为4种：有效合同、可变更可撤销合同、无效合同、效力待定合同。

　　（一）效力待定合同：

　　指合同合法，但欠缺某一个生效要件，需补正已生效的合同。

　　具体包括三种情况：

　　1．第47条：限制民事行为能力人订立合同；

　　2．狭义的无权代理人订立的合同；

　　3．第51条：无权处分的合同。

　　（二）无效合同

　　1．无效合同有五种情况：（合同法52条）内容违法而无效

　　（1）以欺诈、胁迫手段订立合同损害国家利益。

　　（2）合同法形式掩盖非法目的。

　　例：甲乙双方签订房屋买卖合同为了避税，把一部分房款打入装修费用，但后来甲装修：水平很低远未达到装修费用，于是乙提起诉的。

　　（3）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益。

　　（4）违反公共利益。

　　（5）违反法律、行政法规：这里的法律指狭义的法律，即全国人大及其常委会制定的法律。

　　2．其他也属无效合同的情况：

　　（1）当事人不具备相应的行为能力；一是无行为能力人订立的合同，但纯受利益的合同（如赠与）例外。二是法人违反合同法详解（一）第10条的规定，即企业法人违反国家禁止经营、限制经营、特许经营的，也是无效。注意：如果法人仅仅是超过其登记的经营范围，合同有效。

　　例：装修公司装修大楼后，把木地板卖给了物业公司。据查，装修公司的经营范围并不包括买卖木地板，该合同仍然有效。

　　（2）形式违法：法律规定必须履行特殊的形式，不履行形式则合同无效。

　　（三）可撤销合同

　　1．第54条。有五种情形：欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平。

　　2．考查角度：主要是民法通则意见第67-72条。

　　（1）以欺诈为例。

　　根据民法通则意见，构成欺诈，有四个要件：

　　①一方主观上有欺诈故意。

　　②客观上实施了欺诈行为。

　　③因一方的欺诈而使另一方陷入了错误认识。

　　④由于错误的认识而作出了违反其真实意志的意思表示。

　　例1：甲在火车上买烟（称红塔山，10块钱1条），乙系一老烟民，上前花10块钱买了一条，甲乙之间的合同效力如何？

　　甲有欺诈的故意，但乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，因而不是可撤销合同。

　　例2：甲乙两厂订立合同，约定卖给乙进口奶粉若干，但后来交的货是国内奶粉，由于国内奶粉畅销，乙收下国内奶粉并卖出，现甲乙产生纠纷，如何解决该合同？乙并未陷入错误认识，不构成欺诈，不属可撤销合同。

　　例3：毛纺厂与服装厂订立合同（样品买卖）卖方依合同的约定交付了样品给服装厂，后来又按样品交付了10万米的纯毛料，服装厂加成衣销售。消费者反映说不是纯毛。送权威机构检验，发现8%的晴纶，如何解决？不构成欺诈，而是重大误解。

　　例4：甲乙约定买卖竹签10捆，一根竹签1元，甲方交付了10捆竹签，但每捆100根。但乙认为每捆应为10根，这是重大误解与合同详解的问题，又是欺诈。

　　（2）胁迫也是4个要件：

　　①一方有胁迫故意。

　　②实施了胁迫行为。

　　③由于一方的胁迫使对方陷入恐惧。

　　④由于恐惧而作出了违反其真意的意思表示。

　　（3）重大误解与显失公平的关系

　　相同点：从结果看，均为显失公平。

　　区别：显失公平仅仅是讲结果不公平；而重大误解不仅仅是结果不公平，而且在理解上双方发生了差错，重大误解发生往往是受害人自己的原因。

　　3．撤销权

　　（1）主体：撤销权仅限于当事人

　　①在重大误解、显失公平的场合，双方都有撤销权。

　　②欺诈、胁迫、乘人之危：受害人享有撤销权。

　　（2）撤销权与变更权的关系

　　①当事人请求变更的，法院不待撤销

　　②当事人请求撤销的，法院可以酌情予以变更或撤销

　　（3）撤销与无效的关系

　　区别：法官可主动主张无效，但不能主动撤销。

　　联系：

　　①一理被撤销或主张无效后，均有溯及力

　　②效果上，产生返还财产责任→不当得利

　　③一方有过错，应赔偿对方损失→缔约过失责任

　　4．解决争议条款的独立性

　　（1）解决争议条款：第126、128条

　　第128条：协商条款。当事人约定，一旦双方发生纠纷，双方协商解决。协商不成，可约定仲裁、诉讼等。

　　第126条：涉外合同的当事人还可以选择法律适用条款。

　　（2）合同无效被撤销或终止，不影响合同中独立存在的，有关解决争议方法的条款的效力。

　　九、合同的履行

　　（一）合同履行的原则：

　　按第60条的规定，有两个原则：

　　1、适当原则。每一个环节都应符合合同的要求。

　　适当原则包含实际履行原则。实际履行原则强调的是，只要合同能够履行，就要求实际履行，违约方不得以其他方式代带实际履行。

　　例：万国总部大楼有三层，还有其他用户也在该大楼，现在，楼主找到一个大公司，欲把整栋楼都包给该公司5年。于是，楼主给各承租户发了通知，表示愿意承担四个月的违约金责任，只要大家于8月1日前搬出。各租户不愿要违约金，而是继续承租。这时，法律支持租户一方。

　　2．诚信原则。

　　（1）附随义务：通知、协助、保密等义务。附随义务与主给付义务相对应。

　　（2）附随义务与主给付义务的区别：

　　A. 违反主给付义务，一方当事人可以行使履行抗辩权；

　　B. 仅违反附随义务，不得行使履行抗辩权。

　　（二）抗辩权

　　1、同时履行抗辩权

　　（1）同时履行抗辩权：是指当事人在同时履行的情况下，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

　　（2）“同时履行”有两种情况：①双方当事人约定同时履行；②约定不明或没有约定，法律推定为同时履行。

　　注意：当事人双方均享有同时履行抗辩权，仅发生在同时履行的场合。

　　2．先履行抗辩权

　　（1）权利主体：后履行的一方当事人

　　（2）与双方违约的关系

　　例1：甲交货迟延了一周，乙仅支付50%的货款，其他拒不支付。此即双方违约。

　　例2：按约定甲应于6月1日交货，但甲到9月1日才交货。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。这里乙不是违约，是后履行抗辩。

　　3．不安抗辩权

　　例：6月1日甲应先履行，一个月后乙才履行，但是，6月1日时甲发现乙存在第68条规定的情况。这时甲享有不安抗辩权，可暂时中止履行。并通知对方提供担保。若对方不提供担保，甲可解除合同。

　　注意：

　　①只有先履行一方才享有不安抗辩权。

　　②有两个阶段。如果甲刚证明乙存在第68条的情形，就解除合同，将不受法律支持。如果事后证明乙不存在该情形，甲应承担违约责任。

　　（三）第三人代为履行 （合同法第64、65条）

　　（1）第三人代为履行

　　例：甲乙之间签订合同，约定中第三人丙交货给乙。这时，丙就被称为代为履行第三人，又称履行辅助人。

　　（2）第三人代为履行不同于债务转让。

　　第三人并非合同当事人，不承担违约责任。

　　例：甲乙之间合同约定甲交货给乙，乙告诉甲将货交给丁即可，丁就是代为受领第三人。如果甲交货不合格，则甲应向乙（而非丁）承担违约责任。

　　十、 合同的保全 （第73—75条）

　　1．代位制度

　　因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的债权。“怠于”有特殊含义：唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”；否则，均为“怠于”。

　　（1）代位权的实现条件：

　　①甲乙之间的债务必须合法存在

　　②甲乙之间的债务必须到期

　　③甲丙之间的债务必须到期

　　④甲怠于行使到期债权

　　⑤甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现

　　（2）代位之诉：

　　①当事人：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人。

　　②管辖法院：被告所在地法院

　　③如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担

　　④如果原告胜诉，被告直接向原告支付

　　⑤原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿

　　⑥原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿

　　⑦债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提 起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。

　　2．撤销制度

　　（1）撤销之诉与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。

　　（2）引起撤销之诉的情形有三种：

　　①债务人放弃到期债权

　　②债务人无偿转让财产

　　③债务人以明显的低价转让财产

　　（3）撤销之诉的效力：使债务人的行为无效。

　　（4）撤销之诉的程序问题：

　　①当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人；

　　②管辖地：被告所在地，即原债务人所在地；

　　③如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担；

　　④期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。