司法考试拾遗之民法(一)
发布日期:2010-02-27 文章来源:互联网
一、免责事由:根据现行法律和司法实践,免责事由包括:
1.不可抗力
(1)注意掌握不可抗力的定义(《合同法》第117条第2款);[第一百一十七条因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响, 部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。 /本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。]
(2)不可抗力的范围可由当事人自由约定;
(3)发生不可抗力的一方当事人负有及时通知对方并证明不可抗力发生事实的责任(《合同法》第 118条)。[第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。]
2.正当防卫。
3.紧急避险。
4.职务授权行为
依据法律规定的权限履行法律规定的义务或依法执行职务的行为,即使给他人造成损害,也不构成违法行为。
5. 受害人的过错
又分两种情况,其一,受害人有过错而加害人无过错,在此情形下,只要加害人能证明自己已经尽到为防止损害发生所应尽的注意,即可免责。其二,受害人与加害人都有过错。此种情况即为混合过错,处理上应依据双方过错程度的大小,确定其各自应负的民事责任。
6.受害人的同意
受害人对致损行为的同意一般并不构成免责事由,但在法律或道德所容许的极少数特殊场合,受害人的同意可以成为免责条件。
7.第三人的过错
第三人的过错是免除或减轻被告的民事责任的依据。如果被告没有过错而第三人有过错,或被告只有轻微过失而第三人有故意或重大过失,则就应由第三人单独或主要承担民事责任。如果第三人的过错是损害发生的惟一原因,则只由第三人承担民事责任。
8.意外事件
意外事件是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害。作为免责事由的意外事件应具备如下条件:
(1)必须是不可预见的;
(2)损害的发生须归因于行为人自身以外的原因;
(3)必须是偶然发生的事故,并不包括第三人的行为;
(4)意外事件作为免责事由,仅适用于过错责任。
9.自助行为
自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认可的强制行为。例如,旅店在房客住宿后不付住宿费时扣留客人所携行李的行为。
注意:
1.紧急避险造成损害的,其责任承担分以下情形解决(《民通》第129条,《民通意见》第156条):
(1)由引起险情发生的人承担;
(2)危险是自然原因引起的,紧急避险人采取的行为并无不当的,不承担责任;
(3)在第(2)种情形下,受害人要求补偿的,责令受益人适当补偿;
(4)紧急避险不当或超过必要限度的,紧急避险人应承担相应的损害赔偿责任。
2.特别注意意外事件作为免责事由,仅适用于过错责任情形。
二、见义勇为下的责任承担:
《民通》第109条 因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的,由侵害人承担赔偿责任,受益人也可以给予适当的补偿。
[相关法条] 《民通意见》第142条。
[意思分解]
第109条是对见义勇为情形下责任承担的规定。见义勇为人遭受侵害的,首先应由侵害人负责赔偿;但在侵害人无力赔偿或无侵害人情况下,受益人应予适当补偿。
[一个问题:如果见义勇为遭受的侵害没有侵害人,如儿童落水、抢险救灾等,如果仅规定由受益人予以适当(注意是适当而不是相应)补偿,则显失公平。因此,这个制度有修改的必要。]
三、代理制度中负连带责任的情形:
(1)委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任;
(2)代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任;
(3)第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任;
(4)代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。
四、民诉的诉讼时效:
我国《民通》上的诉讼时效分为两类,其一是普通时效(第135条),期间为2年;其二为特殊诉讼时效(第136条),期间为1年。另外,其他民事立法上也有特殊时效的规定,期间有3年、4年不等(《合同法》第129条、《海商法》第265条、《环境保护法》第43条等)。
一定要准确识记第136条的诉讼时效为一年的四种情形。
1.身体受到伤害要求赔偿的
2.出售质量不合格的商品未声明的
3.延付或者拒付租金的
4.寄存财物被丢失或者毁损的
在这里应注意到第二点是针对违约责任而言,如果因为产品质量责任造成消费者身体或者财产损失的同时也构成侵权责任则适用《产品质量法》中诉讼时效为两年的规定。
另外,第137条规定的20年不是诉讼时效期间,而是民事权利的最长保护期间,其期间起算点是与诉讼时效起算点不同的,也不适用诉讼时效的中止和中断。
我国《合同法》规定国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年,自当事人知道或者应当知道时起算。
《海商法》第265条 有关船舶油物污发生损害的请求权,时效期间为三年,自损害发生之日起开始计算;但是,在任何情况下时效期间不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。
《环境保护法》第42条 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年,从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算。
五、依民法一般原理,债权的行使未定期限的则诉讼时效从权利成立之日起开始计算。
[例题:
民事诉讼中,诉讼时效的期间从权利人知道或应当知道其权利被侵害时起算。下列表述哪些是正确的?
[正确答案:AC]
A.债权的行使未定期限的,则诉讼时效从权利成立并生效时起算
B.人身伤害的损害赔偿的诉讼时效期间,一律从受伤害之日起算
C.附停止条件或起始期的请求权,自条件成立或期限届至时起算
D.违约金及违约赔偿请求权应自债权取得请求时起算
六、《产品质量法》第33条的特殊时效规定以及诉讼时效的特点
(1)产品责任诉讼时效为2年。这2年不同于第136条第(二)项的1年规定,后者仅指“出售质量不合格的商品未声明的”违约之诉的诉讼时效。
(2)产品责任诉讼时效的最长保护期间为10年或超过10年明示的安全使用期。
注意:
1.诉讼时效具有普遍性。除法律规定的情况外,各类民事法律关系均普遍适用诉讼时效的规定。注意《民通意见》第170条的例外规定:未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。
2.诉讼时效届满所产生的法律效力,各国法上存有不同规定。我国民法采消灭实体胜诉权说。换言之,诉讼时效届满后,既不消灭实体权利,也不消灭起诉权。这意味着:
(1)诉讼时效期间的经过,权利人不丧失起诉权;权利人起诉后,人民法院应予受理。
(2)法院受理后,在审判中确认诉讼时效届满的情形下,应驳回起诉,即权利人丧失了实体胜诉权。
(3)由于不消灭实体权利,故诉讼时效届满后的权利为裸体权利(自然权利),义务人自愿履行的,权利人有受领权且受法律保护,并不构成不当得利。
义务人履行后,不得以自己不知诉讼时效的规定或不知诉讼时效已届满为由,向法院起诉请求权利人返还(《民通意见》第171条)。
3.诉讼时效与仲裁时效的关系是(《仲裁法》第74条):
(1)法律对仲裁时效有规定的,适用该规定;
(2)法律对仲裁时效没有规定的,适用诉讼时效的规定。
4.诉讼时效区别于除斥期间
除斥期间,又称预定期间,是指某种权利的法定存续期间。二者区别在于:
(1)诉讼时效由权利不行使的事实状态和法定期间的经过两个要件构成,而除斥期间只要一个要件,即法定期间的经过。
(2)诉讼时效存在中断、中止和延长的可能,而除斥期间为法定的不变期间。
(3)诉讼时效届满导致胜诉权消灭,而除斥期间的完成则导致权利本身的消灭。
(4)除斥期间的起算点是该权利的取得,而诉讼时效期间则始于权利人知道或应当知道权利被侵害之日。