2008年10月25日，原告赵某与被告张某发生交通事故，造成原告伤残。经交管部门认定，被告张某负事故全责。经北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心鉴定，原告的伤残赔偿指数为10%。2006年3月15日，原告赵某与前妻王某在法院的主持下达成离婚调解协议，其中约定“女儿由赵某自行抚养”。2009年4月15日，原告赵某就交通事故造成的损害提起诉讼，请求被告张某及张某所驾驶车辆的车主穆某承担医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费共计70510.49元，诉讼费由被告承担。

    本案的难点在于被抚养人生活费的认定。原告主张，根据2006年的离婚调解协议，“女儿由赵某自行抚养”，且离婚后其母亲没有支付抚养费，故在计算“被抚养人生活费”时，应当按照原告一个抚养人计算。即：农村居民人均年生活消费支出×（18岁-女儿实际年龄）×伤残赔偿指数。

裁判结果：

    法院经审理认为，虽然原告赵某与前妻已经离婚，且离婚协议约定赵某自行抚养女儿，但母亲对女儿的法定的抚养义务并未因此而消除，且子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。据此，不能按照赵某独自承担全部抚养义务来计算侵权人应当承担的被抚养人生活费，而是应该按照2个法定抚养义务人来计算，即：农村居民人均年生活消费支出×（18岁-女儿实际年龄）×伤残赔偿指数÷2人。

    2009年11月9日，法院做出一审判决：一、本判决生效后十日内，被告张某、穆某赔偿原告赵某医疗费7129.10元、住院伙食补助费1150元、误工费8400元、护理费1646.58元、伤残赔偿金21494元、被扶养人生活费3445.20元、交通费135元、鉴定费2480.79元，共计45886.67元。二、驳回原告赵某的其它诉讼请求。宣判后，原被告双方当事人均未上诉，该判决现已生效。

法官评析：

    对于离婚协议中已经约定子女抚养费如何负担后，侵权人应当承担的被抚养人生活费的认定，现行法没有明确规定。

    笔者认为，在侵权案件中，若受害人已离婚且有子女的情况下，无论离婚协议或判决确定受害人是否承担抚养费、承担多少比例的抚养费，都不能对抗侵权人。在计算侵权人应当负担的被抚养人生活费时，不应以约定或者判定抚养费的分担为依据，而是按照受害人作为父母一方对子女承担1/2的法定抚养义务来确定具体数额较为妥当。原因如下：

    首先，《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定，“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女；离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”。第三十七条规定，“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部；关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求”。从上述规定中，我们可以看出，父母对子女的法定抚养义务是一种强制性的义务，这种抚养义务不因离婚协议或判决的结果而消除，无论离婚协议或者判决结果如何，父母一方都是子女的法定抚养义务人。

    其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分”。据此,侵权人所赔偿的针对被害人子女的被抚养人生活费依据的是受害人“依法应当负担的部分”，也即“法定”抚养义务，而非“约定”抚养义务。

    本案中，赵某和前妻王某都是女儿的法定抚养义务人。虽然赵某与王某在离婚协议中约定“女儿由赵某自行抚养”，但离婚协议的约定只能在离婚双方之间产生约束力，基于抚养义务的强制性，此种约束不能对抗侵权人的法定赔偿责任。这对于侵权人的利益维护和对于受害人的利益维护均是公平的。公平性体现在：一方面，侵权人不得以受害人在先前的离婚协议中不负担任何抚养费为由，拒绝赔偿被抚养人生活费；另一方面，受害人不得以在先前的离婚协议中约定承担较多的抚养责任或约定己方承担全部抚养费为由，请求侵权人赔偿超过法定抚养义务部分的被抚养人生活费。

    综上，法院的判决是正确的。

作者：曹松清 尹海萍