[论文关键词]行政取缔行为；法律属性；存在问题；规范
　　[论文摘　要]行政取缔行为是行政机关特有的一种重要行政行为。目前理论界和实务界对它的认识极不统一，实施也不规范。分析我国行政取缔现状及存在问题，主要原因是对行政取缔的规范不到位造成的。为此，要通过立法定性、设定程序、合理配置权力、加强监督等举措对行政取缔行为加以规范。
　　
　　现代行政已经从传统的消极行政转变为积极行政，从单一的“守夜人”角色向全方位、多功能、多手段的服务角色转变。行政权力越来越多地介入到国家事务和社会公共事务之中，发挥其重要作用。行政权力的行使对行政相对人的合法权益影响十分巨大，其中如行政取缔权就是行政权力中对行政相对人权利影响较大的一种权力。目前由于种种原因，我国行政取缔行为实施中还存在诸多问题，直接影响和制约了其应有作用的发挥。鉴此，本文拟从行政取缔行为的内涵、特征等人手，针对存在的问题，对行政取缔行为及其规范略作探讨。
　　
　　一、行政取缔行为的内涵及其重要影响
　　
　　关于取缔的定义我们可以从一些权威性的解释中来予以界定。《辞海》将取缔解释为“禁止和制裁的意思”；《现代汉语词典》则解释为“明令取消或禁止”；台湾三民书局版《大辞典》解释为“管制、惩罚违法违规行为”。从以上解释中可以看出，“取缔”主要是对违法违规行为或者非法组织的禁止和惩罚。因此在我国可以将行政取缔行为定义为：我国行政机关及其执法人员依照法定权限和程序禁止或终止未依法取得许可、批准、核准、登记或营业执照的公民、法人和其他组织所擅自从事的有关生产经营及其它一些商业、非商业性活动；或禁止、终止一些非法组织而采取的具体行政行为。它具有以下特征：
　　
　　1.行政性。取缔行为是由行政主体针对具体的行政相对人做出，是行政机关行使行政权的一种具体表现形式，它具有行政权性质。
　　
　　2.强制性。行政取缔行为是典型的权力行政，主要依靠国家强制力来实施，因此带有鲜明的强制色彩。
　　
　　3.法定性。取缔行为作为一种特定的具体行政行为，其实施机关种类、范围和程序都要有法律依据，我国大部分法律法规中都有关于取缔的规定。
　　
　　4.惩罚性。行政取缔行为是对行政相对人的违法违规行为或者非法组织的禁止和制裁；是对行政相对人一种不利的否定性行为，因此带有一定的惩罚性。
　　行政取缔行为是一种较为普遍的行政执法活动，其运用是否规范，对健康良好执法秩序的形成及和谐社会的构建都有十分重要的影响。
　　首先，行政取缔行为运用是否规范对社会公平正义的实现具有重要影响。行政取缔是我国行政执法行为中运用较多的一种具体行政行为，内容涉及治安、工商、金融、交通、建筑、海关、文教、卫生等社会生活的各个方面，由于缺乏统一的、具有可操作性的法律规范来调整这类行为，导致实践中行政取缔的执法行为五花八门，有的是执法人员按行政处罚程序开具处罚通知单，有的甚至还要听证，有的是执法人员将被取缔对象的物品没收、查封，有的是执法人员将被取缔对象的物品当场销毁等等，，实践中还存在同一行为不同行政机关来取缔会出现不同甚至是相反的处罚结论的现象，严重地破坏了行政执法的统一性，扰乱了正常的行政执法程序。因此，明确行政取缔的主体、设定行政取缔程序、规范运用行政取缔行为，对于严格行政执法行为，保障行政相对人的权利，实现社会公平正义具有非常重要的现实意义。
　　其次，行政取缔行为运用是否规范影响和制约着社会管理的成效。行政行为最主要的目的就是要营造良好的社会秩序，有秩序才有效率。行政取缔作为一种重要的具体行政行为，其直接的目的就是取缔不合法行为，促进良好正常的市场和社会秩序的形成。因此，规范的行政取缔对于构建公平竞争、有序发展的市场环境，保护经营者和消费者的合法权益，提高社会管理成效，促进经济社会健康持续快速发展有着重要的、积极的影响。反之，如果作为促进、规范市场和社会秩序形成的行政取缔行为本身都不规范，行政机关在实施取缔行为的过程中各行其是，则难以起到促进良好的市场和社会秩序形成的执法作用，不但不能提高社会管理的成效，而且会适得其反，极易造成行政执法混乱的状况，给经济社会发展带来消极影响。
　　其三，行政取缔行为运用是否规范直接影响着执法机关的形象及政府的公信力。行政取缔作为一种重要的执法手段，也是展现政府部门管理水平和工作绩效的重要窗口。取缔行为规范、恰当，对于密切政府和人民群众的关系，改善行政管理的效能，提高执法水平，树立政府权威，保护公民和组织的合法权益必将起到积极的作用，从而有力地维护执法机关的形象和政府的公信力。反之，取缔行为如果不加以规范，必定会为执法部门越权执法、人情执法、利益执法或不执法、乱执法打开方便之门，从而导致行政权力的滥用，严重损毁执法机关的形象，削弱政府在民众心中的公信力。因此，规范行政取缔行为是提高执法机关的形象、增强政府的公信力的重要任务。
　　
　　二、我国行政取缔行为存在的主要问题
　　
　　在我国众多的法律、法规中，涉及行政取缔的法律、法规较多，如《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国保险法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》等，内容涉及社会生活的各个方面。多年来，行政机关运用行政取缔权在进行社会管理过程中发挥了重要的作用，有力地维护了社会经济秩序和公共安全秩序，保护了公民、法人和其他组织的合法权益。但行政机关运用行政取缔权在进行社会管理时，也存在着许多问题：
　　
　　1.规定行政取缔的法律法规虽众多，但缺乏对取缔行为的定性。造成执法行为极不统一。比如，有的行政执法机关把行政取缔行为视为行政处罚行为，按照《行政处罚法》的相关规定给予行政相对人做出取缔行为；有的执法机关及其执法人员将行政取缔行为视为行政强制措施，将被取缔对象的物品没收、查封；还有的执法机关及其执法人员将被取缔的非法物品不问青红皂白，产品来源及质量优劣，统统当场加以销毁和破坏。由于对取缔行为定性不清，认识不同，造成了执法混乱，影响了社会主义法制的统一。
　　
　　2.行政取缔过程中，粗暴执法、违法执法行为比较严重。一些行政机关在对被取缔对象实行取缔时，担心被取缔对象逃避法律制裁，往往采取一些暴力性方法，将行政取缔相对人的财产强行予以损毁、没收。有些执法人员甚至对行政相对人采取限制人身自由、殴打等侵犯人身自由的手段来达到取缔的目的。这样的粗暴执法使得老百姓对某些执法机关及其执法人员进行“取缔”的行为十分不满，反映强烈。早在全国九届人大五次会议上就有代表提出，“农民进城遇城管，不是秤被折就是筐被打翻，应给进城的农民多一点点理解和宽容”。Ⅲ有的行政机关及其执法人员违法滥用“行政取缔权”，使行政取缔权成为本单位及自己谋取私利的工具。把不该取缔的对象予以取缔，该取缔的对象却迟迟不予取缔。
　　
　　3.行政取缔权规定不科学，权力错位，难以操作。当前我国对一些社会组织的主管部门立法上就存在着问题，例如过去对婚介机构的审批部门是民政部门，但自从民政部门对婚介机构审批权被取消后，就意味着民政部门已失去审批权，也就没有取缔权，这样一来，对违法的婚介机构由谁予以取缔就产生了争执，民政部门认为是婚介机构的登记部门——工商局，而工商局认为自己仅仅是对婚介机构进行登记，进行登记并不意味着对婚介机构有取缔权，双方各执一词，婚介机构就成了没了“婆婆”的机构，从而也得以存在。另外一些生产劣质牛奶的厂家之所以能够存在，是因为这些企业一般都有营业执照和临时卫生许可证，质检局没有取缔权。假冒知名品牌行为属违法，但质检局表示这属于工商局管理的范围，然而工商局回答说，市场流通领域才归工商局管理，生产领域归质检局管辖，这样也使得违法行为继续得以存在。这些都是由于对行政取缔设置不科学造成的后果。
　　
　　4.行政取缔行为达不到立法应有的目的。虽然我国有相当一部分法律、法规都有关于“取缔”的规定，但从执法的总体效果来看却是十分不理想。大多数的行政取缔行为只是在“走过场”，只做表面文章，没有从根本上对取缔对象予以禁止、终止和消除。一些执法活动“雨过地皮湿”，取缔对象往往“风头”一过便又死灰复燃。例如据新华网2004年12月16日报道：内蒙古呼和浩特一条小巷上有38家无证经营且存在安全隐患的歌厅，有关部门曾联合发文并联合执法，要求限期取缔。然而雷声大、雨点小，半年时间过去后，众歌厅仍然无证经营，小巷内还是“夜夜笙歌。”
　　行政取缔行为存在以上不足和问题，究其主要原因就是由于法律对行政取缔的规范不力造成的。因此，为了强化行政管理，保护公民、法人和其他组织的合法权益，迫切需要从法律上对行政取缔行为进行规范。
　　三、对行政取缔行为的规范
　　
　　从前面的论述中可以看出来，一方面行政取缔行为涉及到行政执法的各个行业、各个领域，其范围之广、影响之大足以使其在具体行政行为中独占一席地位，但同时行政取缔行为又极为混乱，执法主体不清晰、执法程序不明确、执法措施不规范，救济渠道不通畅，不仅严重地破坏了正常行政执法程序，也侵犯了行政相对人的权利，贬损了政府的公信力，影响甚大。因此，针对我国目前行政取缔存在的问题，有必要从以下几个方面予以规范：
　　
　　1.从立法上对行政取缔行为的法律性质进行定性。目前在行政取缔执法过程中对行政取缔的性质有不同的认识，形成了两种主要观点：一是有的执法机关将行政取缔行为视为一种行政强制措施。卫生部根据全国人大法工委的意见在《关于(医疗机构管理条例)执行中有关问题的批复》(卫法监发[1998]第15号文)中指出“卫生行政部门对未经批准开办医疗机构行医或者非医师行医的违法行为进行取缔，是一种行政强制措施，不是行政处罚……《食品卫生法》及其他卫生法律法规中涉及非法生产经营等予以取缔，请参照本批复执行”。由此可见，在卫生行政执法中，执法机关都将取缔行为视为一种行政强制措施。按照行政强制措施程序来行使取缔行为。二是有的认为，取缔行为作为行政处罚种类，就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚，从行政处罚性质来看，都属于处罚，只是处罚对象的不同而已。翻由于对行政取缔的认识不同，造成了执法的不统一，严重地损害了法律权威性。因此，应从法律上对行政取缔的性质做出规定。
　　笔者认为，行政取缔的法律性质是行政处罚，且是一种较严重的行政处罚。因为行政取缔完全符合行政处罚的特征。行政处罚的特征表现为：第一、行政处罚权由行政主体行使；第二、处罚的对象是违法行政相对人；第三、行政制裁性。行政取缔行为也是行政主体针对违法行政相对人所给予的行政制裁。而且在现有法律、法规中取缔通常与没收非法所得、罚款等行政处罚规定在一起，都是剥夺行政相对人从事某项活动或行为的能力。如《宗教活动场所条例》第14条规定，宗教活动场所违反本条例规定的，县级以上人民政府宗教事务部门可以根据情节轻重，给予警告，停止活动，撤销登记的处罚；情节特别严重的，提请同级人民政府依法予以取缔。再例如《中华人民共和国献血法》第18条规定，有非法采集血液，血站、医疗机构出售无偿献血的血液和非法组织他人出卖血液的行为之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，可以并处10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。故从法律上把行政取缔的性质定位为行政处罚便可以使执法人员统一执法标准，严格执法，有力维护社会公共秩序。
　　
　　2.对取缔行为要从法律上设定严格的正当程序。我国规定行政取缔的法律、法规虽很多，但对取缔要遵循的程序却很少涉及，导致行政取缔没有严格的法律程序可供遵循，侵犯行政相对人人身权、财产权的事情屡见不鲜。“程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。”“只有依靠程序公正，权力才有可能变得让人能容忍。”美国宪法修正案第5条和第14条规定，未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。同时根据英国的“自然公正”原则，凡是行政机关对行政相对人做出不利决定时，应听取行政相对人的陈述和申辩。行政机关运用行政取缔权对取缔对象实行取缔时，会严重地侵犯或涉及到行政相对人的人身及财产等合法权益，因此必须从法律上对行政取缔的程序做出规定。笔者认为，取缔程序可以分以下几个步骤进行：第一步是立案，调查取证、审批；第二步是做出行政取缔告知书；第三步是听取行政相对人的陈述和申辩；第四步是正式做出行政取缔决定书；第五步是制作收缴、扣押暂扣财物清单；第六步是对取缔决定的内容予以执行；第七步是对非法财物进行合理处理，结案。另外，对一些严重危及人身安全及社会公共利益的物品及行为应立即采取行政强制措施，以防给社会造成不必要的损失。
　　
　　3.对行政取缔权进行合理配置和规范。首先，应对行政取缔权进行合理配置。目前，我国的法律法规一般将行政取缔权授予享有审批权、决定权的行政机关。因此一般情况下，凡享有审批决定权的机关就是享有取缔权的机关。例如《中华人民共和国商业银行法》第79条规定“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款，变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔”。但也有因为法律对行政取缔权配置不科学，导致了无法行使取缔权的情况。例如，某些非法歌舞厅里面治安问题严重，公安机关希望将其取缔，然而公安机关没有直接查封或取缔文娱场所的权力，如果文化、工商部门不采取行动，公安机关就对此没有办法。因此，笔者认为，行政取缔权配置给哪个机关，既要考虑取缔对象要由哪个部门审批和决定的，还要考虑取缔对象或者对象由谁监督、监管最为有利。最后，还要具体考虑哪一个机关有利于行政取缔权的实施，能够有效地制止违法行为。综合考虑多种因素，从而将行政取缔权授予一个或几个行政机关。
　　其次，应对行政取缔权行使条件和对象范围予以明确规定。我国目前的法律法规对行政取缔权的行使只作了笼统的规定，缺乏具体操作性，执法自由裁量权幅度较大，因此要对行政取缔权行使的具体条件，取缔对象的组织、财产及行为范围予以明确规定，以防止行政机关及其执法人员随意侵害相对人合法权益，造成不必要的损失。笔者认为行政取缔权行使的具体条件是：①有严重的违法行为、非法行为或者非法组织的存在；②有取缔之必要。③必须由享有行政取缔权的行政主体实施。④要遵守法定程序。行政取缔的对象范围仅限于非法成立的组织、机构或者违法违规行为及必要财产。
　　再次，行使行政取缔权要严格遵循比例原则。行政取缔权的行使涉及到行政相对人的人身权、财产权等合法权益。为了保证相对人财产受到不必要损失，行政取缔机关必须要遵循比例原则。行政法意义上的比例，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须要有法律依据(法律保留原则)，但是必须选择侵害公民权利最小的范围行使之。行政取缔权也是一种严重侵犯行政相对人合法权益的公权力，在达到取缔目的时，一定要采取必要的、对行政相对人损害较小的方法来进行，行政机关不可以为达到取缔目的而不择手段，恣意侵犯相对人合法权益，造成不必要的损失。
　　
　　4.要对行政取缔行为进行有效监督。行政取缔权同其他公权力一样，都有被违法行使的可能，因此，必须加强对行政机关行使取缔权行为的监督。享有行政取缔权的行政机关的同级人大、上一级行政机关及同级行政监管部门要加强对行政机关行使取缔行为的监督。既然行政取缔行为是一种行政处罚种类(前已论述)，根据《行政诉讼法》相关之规定，行政取缔行为应属于人民法院受理行政案件范围，那么受行政取缔行为侵犯的行政相对人就有权向人民法院提出司法审查，要求对行政机关的行政取缔行为进行审查监督，从而有力地维护行政相对人的合法权益。
作者：李　韬