关键词：德国行政诉讼 临时法律保护 诉讼类型
何为临时法律保护？德国学者给出的定义是：保护公民在某一程序进行期间，免受一个行政决定的执行或其后果的影响，或者保障公民在一个诉讼具有既判力的终结之前，所具有的某一特定权利或维持某一事实状态。这种保护的依据是《德国基本法》第19条第4款的规定：“任何人之权利，受到公权力之侵害时，得向法院提起诉讼。如无其他法院有裁判权时，得向普通法院提起诉讼。”学术界将这一条款称为“权利保护无缺漏”条款。该条款的最终目的是保护公民的自由，特别是各种基本权利——针对公权力的不当行使。另外，临时法律保护还具有一种对全部行政行为进行司法控制的客观功能。由独立的法官实施有效的“外部监督”，以免在诉讼终结之前，不适当的行政行为被适用。德国学者认为，在此过程中，对公民造成的不利越是严重，其不良后果越是难以消除，则相应的法律保护力度也就应该越强。如果忽视临时法律保护，那么，不仅存在着违反基本法第19条第4款的危险，而且相应的基本权利也会受到威胁。也就是说，有效的法律保护原则上总是具有宪法位阶，必须优先考虑。
德国行政诉讼中为临时法律保护设置了三条途径：其一、针对不利行政行为的临时法律保护是通过行政法院法第80/80a条的延缓效力得以实现。也就是说，这种保护只适用于原告提起的是撤销之诉；其二、在所有其余的诉讼类型中，采用行政法院法第123条中的暂时命令进行保护；另外，还有一种情况，（因为没有被告）在德国行政诉讼中称为“规范审查”。在规范审查程序中适用行政法院法第47条第6款对原告的权利实施临时法律保护。这样，就在暂时法律保护中覆盖了所有情况，没有漏洞，真正达到了“权利保护无缺漏”的要求。下面对这三种途径分别进行介绍和评析。
一、针对不利行政行为的临时法律保护
在德国行政诉讼法中针对不利行政行为有以下几种处理方式：
（一）自动停止执行
根据《德国行政法院法》第80条第1款的第1句，原告提起撤销行政行为的复议和撤销之诉具有延缓效力，也就是说被诉行政行为暂时停止执行。这种延缓效力随着复议的提出或者诉讼的提起而自动产生，无须申请。但此种效力也不是绝对的，也有一些例外。比如：
1、联邦或州法律有特别规定：①出境义务和避难程序法中的措施的执行；②针对兵役及体检决定的复议和撤销之诉，没有延缓效力；③建筑法上的邻居复议和邻居之诉，没有延缓效力；④涉及根据道路交通规划法以及长途公路法第17条第6a款的计划时，也不停止执行；⑤涉及防止危险的特殊情况（如，公共卫生、动物保护、化学物品保护等）不停止执行；⑥针对公务员的安排与委派的复议申请和撤销之诉，不可阻止行政决定的执行。
2、公共捐税及费用的征收。
即指针对国家的税费征收决定提起的复议或诉讼没有阻止该决定执行的效力。理由是国家为完成社会公共任务所必要的财政收入不应当受到危害。但此条也不是绝对的。根据行政法院法第80条第4款第3句，如果行政相对人对其合法性存在严重疑虑，或者对于负有纳税或交费义务的人而言，执行该决定的后果是明显不公平的，在此情形下，行政机关就应当中止执行征税决定。
3、警察所做出的不可迟缓的即时命令和决定。
这种即时执行有两个重要前提，一方面，该命令或决定必须是由警察做出的；另一方面，其命令必须是不可迟缓的，也就是说警察的某种即时干预必须是必要的，如对交通标志的设置与拆除。
（二）即时执行的命令
根据《德国行政法院法》第80a条第3款第1句，原行政机关或复议机关以及法院，都可以为了公共利益或者某一参加人的重大利益，而特别命令即时执行。这种即时执行命令不是一种独立的行政行为，而是一种对行政行为的附带决定，一般与行政行为一起做出。如果单独做出此种执行命令，必须适用行政程序法关于听证、阅卷、事实调查、咨询等方面的相关规定。除了要求采用书面形式外，更重要的是必须对此命令说明理由。倘若理由不充分，则此种即时执行命令就是违法的。依笔者之见，这种程序有一定的危险性。该程序的有效运作必须依赖于行政机关有很高的可信任度，并且必须要有严格的程序约束，否则就有滥用行政权的可能。
（三）中止执行程序
该法第80条第4款，设置了一个“中止执行”程序，该程序是即时执行程序的“对立面”，以达到一种“否定之否定”的效果。也就是由行政机关启动或者恢复停止执行的效力。此种程序的启动可依职权或依申请开始。条件是如果对行政行为的合法性存在严重怀疑，就必须中止执行。相反，倘若行政行为明显合法，而且即时执行命令并无裁量瑕疵，就不得命令中止执行。
（四）法院裁定停止执行
启动这种程序必须由当事人提出申请，且申请必须是针对那个做出行政决定的主体，而申请本身具备充足的理由，停止执行该行政决定有着现实的紧迫性。如果不停止执行该决定则可能对申请人一方的权利造成难以挽回的损失。 从诉讼程序上说，做出这种裁定也需要具备以下必要的条件：
1、主体纠纷已经进入诉讼；
2、主体诉讼必须是撤销之诉；
3、管辖法院必须是对案件主体事务有管辖权的法院；
4、请求必须在诉讼期间提出；
5、有一个足够具体、合乎规定的申请。
这是一种独立的程序，既非行政程序，亦非上诉程序。原则上适用行政法院法的程序规定。要求对事实进行适当的调查，对参加人进行听证。可以不经过言辞审理，最后以裁定的方式做出，裁定须说明理由。如果当事人提出的申请被拒绝，申请人可以《德国行政法院法》第146条为依据提起抗告。
二、其它诉讼类型中的临时法律保护
根据《德国行政法院法》第123条实行的临时法律保护具有区别于依第80条而获得的临时保护的明显特征：在复议和撤销之诉的延缓效力中，表现出行政机关与法院之间的一种复杂的互动关系；而此处只能由法院依利害关系人的申请做出决定。在第80条中，临时法律保护随着诉讼的提起而自动产生，而在第123条中，它必须通过单独申请，才可能产生。依据这种程序，不仅可以实现对当前状态的维护，还可以导致现存状态在某一过渡时间发生改变，以避免一个不利的决定造成的不利影响。
（一）提出申请的条件
1、主体纠纷已经进入诉讼，法院具有管辖权；
2、有管辖权的法院必须是受理主体事务的法院，并且此处的法院只能是第一审法院和普通上诉法院，联邦行政法院不能颁布此种临时命令；
3、申请人与被申请人均须适格；
4、适用于除撤销之诉以外的所有其它行政诉讼；
5、申请人必须能够主张一项属于他的权利，而且该权利可能受到了侵害或威胁。
6、所涉权利有法律保护的必要。
申请人如果能以其他更简便的方式达到目的，或者申请本来就是无望成功的，或者滥用的，也不存在法律保护的需要。此外，由于期限届满，或者由于跟自己的先前行为相矛盾，导致权利丧失，也可以作为排除法律保护需要的理由。
7、有一个合乎规定的申请。
（二）申请本身须具备理由
原则上，如果当前状态的改变可能会破坏或妨碍申请人权利的实现，那么对保全命令的申请就视为具备理由。例如，反对学校校址分布新规划之诉在裁判做出之前，家长申请禁止关闭某所学校。不是为了维护当前状态，而是为了暂时改变当前状态，以防止造成严重的不利影响。例如，考生要求先行发给准考证，参加考试，也是有理由的。无论对于保全命令还是调整命令，申请人都必须主张一项属于他自己的权利，并且该权利受到了某一状态变化的威胁。如果这种请求显然具备理由，就必须颁布暂时命令；反之，如果请求明显地不合法也不具备理由，则不能颁布暂时命令。如果不属于这两种情况，那就需要法官进行权衡之后做出裁决。
同时《德国行政诉讼法》规定：如果暂时命令赋予申请人的东西，只有在案件主体事务中才可以实现，就不应该准许做出暂时命令。例如：最终获得的高校入学通知书，建筑许可等。但应注意的是，该原则的适用不能绝对化，即使案件主体事务肯定会胜诉，也可能会给申请人带来不应有的严重损失。此时也应该准许提出暂时命令的请求，这也符合《德国基本法》第19条第4款的精神。例如：维持生存所必要的社会救济就不能等到案件胜诉之后再行给付。这种临时救济类似于我国《民事诉讼法》中所规定的先予执行。
这是一种独立的审判程序，其规则参照民事诉讼中的暂时处分程序。无须经过言辞审理，最后法院以裁定的方式做出，且对裁定必须阐明理由。如果有关机关拒绝执行暂时命令，法院可以对该机关采取强制措施，以实现对公民有效的法律保护。如果申请被拒绝，当事人可以向上级法院提起抗告。
如果这个命令被证明一开始就是不正当的；或者当事人没有在法定期限内对主体事务提起诉讼。那么因这种暂时命令而遭受损失的人可以请求赔偿。
三、规范审查中的临时法律保护
我们所说的对抽象行政行为提起诉讼在德国行政诉讼法中称为“规范审查”。在规范审查中也存在临时法律保护的问题，因为规范也可能产生某些严重的后果；并且如果对这种后果采事后救济的办法，往往为时已晚。因此，就存在中止执行行政规范，并在必要时采取进一步措施，以防止产生既成事实的实际需要。在德国该程序是一个独立的司法程序。
（一）启动该程序的条件
1、主体纠纷已经进入行政诉讼；
2、管辖法院必须是受理主体事务的法院；
3、申请人是已经受到或可能受到行政规范影响的人或组织；
4、被申请人是颁布规范的国家行政机关；
5、申请人无法通过其他可能更加简单的途径实现有效保护。
6、有一个合乎规定的申请。
（二）申请须具备充足的理由
申请此种临时法律保护所需要的条件，较之于其他程序中的暂时命令更加严格。因为这涉及到了行政规范的效力问题，后果要比一般情况严重得多。如果对于规范的合法性存在严重的怀疑，并且申请人受到了严重不利后果的威胁，法律救济通常就是迫切的；在这种情况下法院一般没有裁量余地。倘若规范显然是合法的，那么，个人通常就必须容忍规范的执行，暂时命令也不得颁布。
（三）程序与裁判
该程序适用《德国行政法院法》第123条，并适用民事诉讼法的有关规定。即使不经言辞审理，只要有可能，被申请人和可能因暂时命令受到不利影响的“规范受益人”都有权要求法院进行听证。决定以裁定的形式做出，并说明理由。法院可以裁定被诉行政规范暂时不执行、暂时不生效或者暂时不适用，但其中不得含有变更规范的内容。法院也可以裁定部分中止规范的效力，或者通过其他措施防止不利影响，法院也可以为规范的执行设定负担。从这里我们可以看出德国法中对司法权和行政权的配置与平衡是较为合理和非常谨慎的。
如果裁判针对的是规范的效力或适用，或者这种效力或适用的部分，那么它就普遍地对所有人有效；但如果法院采取了其他措施，而且规定，仅是为申请人防止不利影响，则规范对所有其他人的效力保持不变。但是，法院必须确保执行规范的其他行政机关，也已被纳入暂时命令的拘束力范围内。
总之，德国行政诉讼法中的临时法律保护制度充分体现了德国人思维的严谨和细致。在制度设计上能充分照顾到各方的利益，对任何细小的问题都有考虑。尤其在保障公民权利方面，至少是在立法上做到了疏而不漏。最大限度地为公民行使自己的权利提供尽可能大的法律空间，同时也对公民合理行使权利设置了严格的法律程序。这一点很值得我们借鉴和学习。
参考文献：
[德]弗里德赫尔穆•胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译[M]，法律出版社2003年版。
作者： 乔继东
