论文关键词：刑事和解；恢复正义；报应；预防
    论文摘要：刑事和解可以更好地平衡被害人和被告人双方的利益，有利于社会的和谐稳定。但是，刑事和解制度的存在，不可避免地会削弱刑罚的报应预防功能，会破坏刑法面前人人平等的基本原则，甚至会导致司法权力的滥用。因此，司法模式下的刑事和解是相对合理化的选择。
　　　　一、刑事和解制度的本质探析
　　
　　(一)刑事和解制度的概念和源起
　　刑事和解也被称为被害人与加害人的和解、被害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商。它的基本内涵是在犯罪发生后，经由调停人(通常是一名社会志愿人员)的帮助，被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷，其目的是为了恢复被加害人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，以及恢复加害人与被害者之间的关系，并使加害人改过自新、复归社会。
　　刑事和解运动在20世纪最后30年内的兴起绝非偶然，它伴随着两个思潮：被害人利益保护和犯罪人复归社会。一方面，被害人学的发展始于对被害人与犯罪人关系的研究，而且对于被害人有批判的意味，但随后研究重点转到对被害人利益的保护上，并在20世纪六七十年代出现了“被害人导向”的刑事政策思潮，刑事和解即为其一，通过被害人与加害人达成谅解，对被害人予以行之有效的赔偿，并且在此过程中被害人也得到了心理上的治疗。另一方面，监狱矫正政策的失败，引发了如何使犯罪人回归社会的反思，行刑社会化逐渐成为一种趋势，而刑事和解恰好应之而出，和解协议的履行成为对加害人执行刑罚的替代措施。如此，出于对被害人和加害人双方的利益考虑，刑事和解成为当然的选择。
　　
　　(二)刑事和解制度的本质
　　在刑事诉讼史上，从私力救济到公力救济，刑事追诉权最终完全由国家掌握，人类实现了从愚昧野蛮到文明进步的历史进化，结果公力救济这种依托国家强制力的更富效率的救济方式得以长期存在下来。随着现代诉讼价值中个体自治取向的发展，刑事案件中纯粹的公力救济逐渐受到了来自刑事和解的挑战：在刑事诉讼中能否允许当事人依照其主体意思进行自治?具体而言，被害人是否可以分享本应由国家独占的刑事追诉权，通过与加害人达成谅解而自行免除或减轻加害人的刑事责任?
　　按照否定之否定的辩证法原理，公力救济是对私力救济的否定，而后公力救济又须进行自我否定。但是这种“轮回”绝对不是简单的“回到原点”，而是一种螺旋上升式的发展态势。刑事和解也绝对不是简单地回到原点，不是对国家独占的刑事追诉权所提出的权利回归要求，而更应看做是对公力救济在更高更深层面的进一步要求。
　　和解是冲突解决的一种常见方式，争议双方一般都被假定促成了冲突的出现，双方需要相互妥协以达成解决方案，因此它是以协议为导向的。但是刑事和解不同于此，双方不是争议者，加害人一方被确定有违法犯罪行为，并已对此在事先做出有罪答辩，而另一方是行为的指向者——被害人。和解中不会涉及加害人有罪或无辜的问题，由于赔偿是犯罪的对价，被害人无需做出妥协，加害人也不应对之有所期望。刑事和解是以对话为导向的，强调被害人的权利、加害人的责任以及对损害的赔偿。虽然绝大多数的刑事和解最终都达成了赔偿协议，但是冲突解决的重要性却是第二位的，更为重要的是在加害人和被害人之间促成面对面的对话。因此，恢复性司法的影响在以协议为导向的刑事和解中是很小的，而在以对话为导向的刑事和解中是最大的，前者以加害人为中心，后者以被害人为中心。
　　由此可见，刑事和解的本质不在于对被告人的刑事责任做出判断，也不在于达成和解协议以弥补被害人的损失，而是通过被害人与加害人面对面的对话，为双方尽快恢复之前的社会关系提供一种更加有效的途径。刑事和解也不是对国家公诉权的绝对否定，反而意味着公力救济在保护犯罪人利益和使犯罪人回归社会这两个方面要有所作为。
　　
　　二、刑事和解制度的优劣势再解读
　　
　　(一)刑事和解制度的有益性分析
　　刑事和解的支持者一般立足于恢复正义理论，强调其对被害人和加害人两方面的基本价值。约翰.R.戈姆认为，恢复正义的理论特征有三个方面：第一，恢复正义理论强调犯罪不仅是对法律的违反、对政府权威的侵犯，更是对被害人、社会甚至犯罪人自己的伤害。第二，恢复正义理论还强调刑事司法程序应有助于对这些伤害的弥补。第三，恢复正义理论反对政府对犯罪行为的社会回应方面的权力独占，提倡被害人和社会对司法权的参与。从报应正义到恢复正义，是对正义观念的重新审视和定位。个人正义被虑及，不仅重视了对社会关系的恢复和保护，而且对被害人和加害人的利益也予以了全面恢复。刑事和解的积极意义可以从以下五个方面进行分析。
　　1　刑事和解制度有利于提高被害人和加害人双方的满意度
　　被害人和加害人双方的满意度与其诉讼地位的变化有密切联系。长期以来，被害人在刑事诉讼中都被置于一个卑微的角落，只被视为证人对待。在诉讼进程中又依附于检察机关，只是参与对被告人的控诉。而对于刑事被告人来说，虽然法律较早地保障了其诉讼地位及权利，但由于其诉讼利益在很大程度上是与被害人的诉讼利益相对立的，在激烈的法庭对抗中鲜有了解其行为对被害人的真实影响的机会。被害人和加害人任何一方在刑事诉讼中都缺少诉说的机会。而刑事和解的会商机制为双方提供了这样一个面对面的交流平台：被害人在平和的环境中可以对最理想的听众——加害人表达犯罪行为对其所造成的伤害，从而减轻其内心痛苦，而加害人通过对自己行为不利后果的理解，也有利于其真诚悔罪。这种犯罪后果的个人化，增加了双方对司法进程的满意程度。
　　但同时这种高满意程度是与刑事和解的、自愿前提相联系的。研究表明，有40％～60％的被害人拒绝了刑事和解的机会，拒绝的原因有三：第一，认为犯罪太轻微，不值得浪费时间去和解；第二，害怕与加害人面对面；第三，希望加害人受到更严厉的惩罚。同时有鉴于刑事和解多适用于轻微刑事案件，这种满意度也就不足为奇了。即使是那些参与刑事和解的被害人和加害人，也不是都会对最终结果感到满意，被害人可能因为自己的赔偿请求、感情宣泄等需要得不到满足而加深怨恨，而加害人也可能认为自己受到了对方要挟而不愿达成或履行和解协议。
　　2　刑事和解制度有利于使被害人获得更多的赔偿
　　刑事和解制度设计的一个初衷即在于对被害人的赔偿，被害人参与刑事和解的首要驱动因素也多是为了获得赔偿。和解结果可分为两类：一类是物质意义上的和解，包括损害恢复、赔偿、提供服务(如为被害人义务劳动、看护被害人等)，这类和解主要适用于在对被害人造成实质性损害的案件中，如人身伤害、财产毁损；另一类是象征意义上的和解，如赔礼道歉、真诚的谢罪、悔悟、赠送礼物等，给被害人造成精神损害的案件，如侮辱、毁损名誉等一般适用这种和解。
　　一般来说，刑事和解绝大多数情况下都达成了和解协议，但是通过两项对比研究表明，是否参与刑事和解与赔偿协议的履行并无必然联系。被害人利益的恢复有赖于加害人进行赔偿的意愿以及其赔偿能力。由于同时面临刑事处罚和民事赔偿，如果被告人对民事责任的积极承担并不必然导致对其刑事责任的减免，则其主动进行民事赔偿的积极性会受挫，但在我国被告人的主动赔偿行为却只是酌定的量刑情节，这种制度设计使得被害人的利益完全寄望于被告人的良心发现，而没有法律上的保障和激励措施。因此，如果将之上升为一种法定从轻减轻情节，则被告人在有赔偿能力的情况下必然会优先选择对被害人进行赔偿，被害人的利益也就最大程度上得到了恢复。而在被告人缺乏赔偿能力时，宜选择由国家代替犯罪人对被害人进行赔偿。[
　　3　刑事和解制度有利于对被害人进行心理治疗
　　叙说理论涉及了对被害人的心理治疗，这一理论源于弗洛伊德的精神分析治疗中的“自由联想”。传统对抗式的法庭审判通常会引发刑事被告人的强烈抵触心理，针对被害人的指控被告人可能进行否认或者回避，结果导致被害人“二次被害”，因此即使被害人最终如愿以偿地使刑事被告人获得刑罚追究，但其心灵上的创伤却始终未得到有效的治疗。在刑事和解中，被害人获得了最理想的情感宣泄对象——加害人，通过双方对犯罪故事的共同分析重构，在叙说者和被叙说者之间产生共鸣，使得叙说者的恐惧和焦虑感降低。
　　在以对话为导向的刑事和解中，重要的是为被害人和加害人的直接对话提供机会，让被害人表达犯罪对其生活的完全影响，让加害人理解其行为对他人的真实影响，建立并容忍双方之间的交流互动局面。对被害人的赔偿虽然也很重要，但相对于这种关于犯罪影响的对话却是第二位的。
　　4　刑事和解制度有利于犯罪人更好地回归社会
　　恢复正义的价值并不只是对被害人利益的恢复，同时也意味着对加害人的保护。刑事和解的适用对象主要是少年犯罪人，目的即在于防止犯罪的标签对其产生不利影响。同时，刑事和解的高效率使得诉讼进程大大缩短，减少了被告人在面对不确定的命运前途时的担忧，也避免了羁押期间被罪犯感染的可能性，并且能够在较短的时间重新回归社会。在刑事和解中，通过倾听被害人对其所受犯罪伤害的叙说，加害人更能切身感受到自己行为对真实的他人所带来的不利后果，而不仅仅是对司法体制的破坏，同时也有利于增强加害人的社会责任感，更倾向于真诚悔罪。
　　但是，这一点受到了怀疑。Harris认为，由于被告人面临来自被害人、社区和国家的三方压力，所以刑事和解的强制性不是不如，而是甚于现行司法体系。另外，加害人虽然经由刑事和解得以避免了传统司法诉讼的负面效应，但是由于刑事和解关注面的狭窄，只强调犯罪的不利影响，而未在更为深广的背景下分析犯罪的政治经济等社会原因，对犯罪人回归社会的意义也是有限的。
　　5　刑事和解制度有利于降低诉讼成本和提高诉讼效率
　　犯罪率的高速增长，导致司法机关负担日益沉重，司法资源的短缺严重制约案件的诉讼进程，被害人和刑事被告人都苦不堪言，刑事诉讼成本居高不下。而监狱矫正政策的失败，再犯率的居高不下，也引发了对监禁刑效率的反思。刑事和解以加害人的有罪答辩为前提，双方只是对犯罪事实进行叙说而不发生争议，易于达成谅解，在程序上更加简化，和解协议的接受和履行程度相当高，因此成本得以压缩，而和解效率也比较明显。同时，由于轻微刑事案件的大量存在，刑事和解所节省的司法资源是相当可观的，如果再投入到对重大复杂案件的处理中，就能带来诉讼效率的整体提高。
　　
　　(二)刑事和解制度的负效益分析
　　由上可知，刑事和解制度可以更好地平衡被害人和被告人双方的利益，有利于社会的和谐稳定。刑事和解制度固然在某种程度上节约了诉讼成本、提高了诉讼效率，然而。和解协议是被害人和加害人进行妥协的结果，所带来的消极影响是不可避免的。那么刑事和解制度所节省的成本是牺牲什么代价换取来的呢?
　　笔者认为，刑事和解虽然体现了恢复正义，兼顾了被害人和加害人的双重利益，但是其负效益却更是显而易见的。
　　1　刑事和解制度的引入不可避免地削弱了刑罚的惩罚功能和预防功能
　　一方面，刑法的惩罚功能在于报应，是基于社会正义的要求。犯罪不仅是对被害人利益的侵害，而且是反社会的行为。从社会正义的观念出发，对于恶行应该做出否定评价，对于善行应予褒扬。刑事和解使得恶行不必然得恶果，刑罚让步于被害人和加害人的谅解，即使当事人之间的社会关系得以完全恢复，却在社会公众的心理上投下了阴影。犯罪毕竟不同于一般侵权行为，如果完全允许当事人依照意思进行自治，则会混乱人们的是非善恶观念。另一方面，刑事和解对刑罚预防功能的削弱，首当其冲的是一般预防功能。刑罚一般预防的功能在于对潜在犯罪人的一般威慑效应，对被害人及其家属的安抚效应，对不懂法者的一般辨别效应，对守法公民的鼓舞效应。刑法本身通过罪刑法定原则，将犯罪行为的不利后果公之于众，不仅寻求的是其潜在的一种威慑作用，更为重要的是确立犯罪与刑法之间的必然性联系，这种必然性联系具有对犯罪进行积极预防的效果。但是在刑事和解的实践中，加害人通过向被害人进行赔偿的方式替代了已由刑法明文宣告的刑罚执行，使得犯罪与刑罚的确定性受到损害。潜在犯罪人可能受到犯罪的诱惑，因为刑罚可以替代；被害人及其家属虽然获得一定赔偿，但是这种赔偿与伤害永远都不能等价；不懂法者则会更加迷茫，因为刑法也模糊了其与民事赔偿的界限；而守法公民的正义感则将受到冲击，稳固的社会心理防线将不复存在。
　　此外，一般通过再犯率这个指标来反映刑事和解的特殊预防效果，但是各项研究结果之间并没有得出确定的结论。Umbreit和Coates在1992年主持的一项涉及4个州的研究中，发现参与刑事和解的少年再犯率为18％，而对照组少年(未参与刑事和解程序)的再犯比例为27％；而在1993年Roy进行的一次研究中，相关的再犯率则分别为29％和27％，参与刑事和解少年的再犯比例竟然略高。考虑到参与刑事和解的加害人更倾向于真诚悔罪，这种自愿选择下的再犯率统计不免让人稍稍感到失望，至少刑事和解的特殊预防效果并不如其支持者所宣扬的那样明显。
　　2　刑事和解制度适用范围有相当大的局限性
　　刑事和解制度具有两个特点：第一，适用的对象主要是青少年犯罪行为人，但近年已扩展到成年犯罪行为人；第二，适用范围限于轻微刑事案件。如此便限制了刑事和解的适用范围，使得其一般没有纳入到正式的诉讼制度之中，而是作为由警察、检察官、法官、社区志愿人员、教会成员所主持的非诉讼程序而存在。应当指出，中外犯罪的外延是不同的。在许多普通法国家，轻罪虽然也有可能被判处12个月的监禁，但一般多为轻微盗窃、卖淫、轻微伤害、非法入侵、故意破坏艺术的行为等，而这些行为一般在我国属于治安违法行为。犯罪外延的不同使得刑事和解制度在我国的移植更缺乏一种适应的土壤。
　　3　刑事和解制度的引入可能导致权利的滥用
　　权力倾向腐败，绝对的权力倾向于绝对的腐败。权力总是倾向于被滥用，并且一般倾向于被最大限度的滥用，权利亦如此。在刑事和解中，这种道德危机则更为明显。就被害人来说，其一般处于主动地位，为谋求自身利益的最大化，可能会趁机向加害人进行要挟，利用加害人急于摆脱危险境地的心理，提出无理的赔偿要求。而加害人可能迫于形势会暂予接受，虽然问题表面上得到了掩盖。但其抵触和愤恨心理却悄然萌发。对于加害人来说，反过来则有可能利用被害人的弱势地位，对其进行威胁、引诱以达成谅解协议，被害人的利益非但没有得到恢复，而且利用刑事和解进行心理治疗的初衷也遭到践踏。可见，由于被害人和加害人的地位及实力经常处于一种不平衡的状态，如果没有司法者的监督审查，权利滥用的出现就不可避免。
　　4　刑事和解制度的引入可能导致对行为人处遇上的不公
　　“刑法面前人人平等”是刑法的基本原则，它意味着同罪同罚，在犯罪性质相同、危害程度相同、行为人的人身危险性相同的情况下，所处的刑罚必须相同，其他因素如地位、权力、金钱等均不得影响到刑罚的轻重不同。而在刑事和解中，对被害人的赔偿一般依赖于加害人的赔偿能力，赔偿协议的履行又直接关系着加害人的不同处遇。因此，有钱人可以“花钱消灾”，以金钱开路，逃避刑事追究；而无钱者却不得不坐牢，即使他们也对其罪行进行了真诚忏悔。这种不公的处遇情境，在目前贫富两极分化严重的中国，可能引发激烈的社会阶层对抗，而一项制度的引入，首要的前提便是社会公众对该制度价值的普遍认可。
　　5　刑事和解制度的引入可能导致国家责任的让位
　　刑事和解意味着国家公权力和个人私权利如何达到平衡。如果把犯罪看做是当事人之间的冲突，不涉及公共利益，那么被害人如何与加害人达成谅解和妥协完全是私权自治的范畴。但犯罪远不止是对具体被害人的侵害那么简单，它同时也是对社会秩序的破坏，是对公共利益的威胁，因此国家把惩罚犯罪作为自己的使命，并根据犯罪的社会危害程度而非被害人的切身感受来惩罚犯罪。刑法要真正有效地控制社会秩序，离不开公众对每一个刑法规范以至整个刑法规范体系的普遍认同和尊重@。而刑事和解阻断了罪刑法定原则所确定的罪犯与刑罚之间的必然联系，刑法得不到应有的权威和支持。如果在刑事诉讼领域，回归到私权自治的原点，国家的责任让位于当事人和解，社会秩序就会失范，那么刑事和解支持者所追求的个人本位前景恐怕最终也只是镜花水月。[
　　三、刑事和解对我国现有制度的启示
　　
　　通过对刑事和解优劣势的比较，不难看出：其一，刑事和解制度的意义并不如人们所预期的那样好，而我国法制环境很大程度上又会使其已在国外取得的效果打上折扣；其二，我国缺少接受这一制度的社会观念基础及移植土壤。所以，纯粹意义上的刑事和解不宜照搬实行。但是刑事和解的本质所体现的恢复正义、对被害人利益的保护和使犯罪人回归社会的理念又暗含了现代刑事诉讼精神，因此对我国司法制度予以改良的做法较为适宜，具体而言，实行司法模式下的刑事和解是最合理化的选择。
　　
　　(一)我国现有的刑事调解、和解制度
　　我国现行《刑事诉讼法》第一百七十条规定：“自诉案件包括下列案件：(一)告诉才处理的案件；(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件；(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”第一百七十二条规定：“人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。本法第一百七十条第三项规定的案件不适用调解。”
　　我国刑事自诉程序和刑事附带民事程序中，法官可以进行调解，当事人也可以自行和解，因此这是与刑事和解最为接近的制度。且这一制度的存在也有其必要性与可行性：首先，在受案范围上，自诉案件的三类受案范围一定程度上是被害人诉权自治的体现，在公民诉权自治和国家公诉权独占之间实现了平衡，对更多体现了被害人利益的案件，通过赋予公民自诉权，既符合了刑罚谦抑性的内在要求，又实现了被害人和加害人之间的和谐。值得注意的是，为了加强对少年犯罪人的保护，自诉案件受案范围有适当扩展之必要。其次，法官在诉讼中充当调停人的角色，有利于维护审判权的独立和和解协议的公信力，防止审判权的扩散，否则社区志愿人员、教会人员、警察和检察官都会拥有事实上的审判权。再次，将被害人和加害人的和解置于司法诉讼中，对于和解不成的案件也能及时予以判决，保证了冲突解决的及时性，降低了诉讼成本并提高了诉讼效率。
　　
　　(二)我国现有的刑事调解、和解制度的完善
　　由上可知，我国现行的刑事调解、和解制度在司法实践中发挥着重要的作用，但是现行制度在保护被害人和加害人利益方面尚有不足之处，必要的配套立法和司法改革很有必要，我们可以从以下三个方面进行补充、完善。
　　1　被害人和加害人的诉讼地位应当从对抗走向对话
　　刑事和解最大的优势莫过于对正义的恢复，兼顾被害人和加害人双方的利益，而这种利益的双赢局面离不开各方的和解会商，因此需要为双方当事人提供一个选择的机会。以往在法庭上，被害人依附于检察机关并与被告人进行对抗，激烈的利益冲突使其相互敌视仇恨，是难以达到这样一个和谐局面的，而通常是两败俱伤，被害人在法庭上二次受害，赔偿请求遭到抵触，被告人人格尊严受到伤害，也因拒不悔罪而受到刑事追究。因此，迫切需要建立一个可供选择的诉讼参与机制，即由被害人与被告人选择是否达成谅解，这样既尊重了个人的诉权自治，也有利于社会关系的恢复。
　　笔者认为，要最大限度地发挥刑事和解制度的优势，被害人和加害人的诉讼地位应当从对抗走向对话。具体来说，由检察官与被告人进行对抗，被害人不再依附检察官，不再作为证人参与对被告人的指控，而自主选择是否与被害人达成谅解。在此，公诉人的角色是“报应”，而被害人的角色是“恢复”，两种相反角色的职能发挥能充分保证刑事正义的全面实现。被告人通过与被害人达成谅解，可以进行实体上的处分，承认被指控的犯罪并自愿认罪。这一点在我国《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》和《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见(试行)》中都有所体现。
　　2　加害人的主动赔偿应当从酌定情节上升为法定情节
　　根据我国相关法律规定，一方面，目前我国被害人因他人犯罪所遭受的物质损失主要通过刑事附带民事诉讼中被告的赔偿来进行弥补；另一方面，附带民事诉讼被告的赔偿行为只是人民法院对刑事被告人减轻处罚的酌定情节。因此，司法实践中有赔偿能力的附带民事诉讼被告常因有后顾之忧而不愿积极履行赔偿责任。
　　笔者认为，被害人与加害人既已达成谅解，则被害人的利益必然会得到一定程度的恢复，加害人的人身危险性也会降低。因此，由法官审查后认为自愿合法的，应当对被告人做出从轻或减轻的处理，加害人的主动赔偿行为应该上升为法定情节，唯有如此才能在制度上激励加害人对被害人利益进行最大程度的恢复。同时也应要求法官对赔偿行为的自愿合法性进行审查，防止权力滥用现象的出现。
　　3　建立刑事被害人国家补偿制度
　　在司法实践中，附带民事诉讼被告人确无能力履行附带民事诉讼判决的情形也客观存在着，如赔偿数目大、罪犯因入狱服刑而无经济来源进行赔偿等。可见，对被害人利益的恢复仅仅依赖于加害人的赔偿也不够的，因此那样不仅会引发道德危机，而且会出现刑罚不公。因此，为使刑事被害人的物质损失能得到最大程度的弥补，建立刑事被害人国家补偿制度势在必行。
　　国家补偿的法律根基何在?凭什么我们要拿纳税人的钱为被告人赎罪?笔者认为，国家责任不仅体现在对犯罪的追诉上，而且有责任预防犯罪的发生。因此，对于被害人因犯罪而遭受的损失，国家有责任要加以适当补偿。当然，补偿不是无原则地替被告人善后，补偿要依一定的原则进行：第一，补偿要符合先陪后补原则。刑事被害人先行通过刑事司法程序要求赔偿义务人进行赔偿是刑事被害人请求国家补偿的前提。只有当刑事被害人无法通过刑事程序得到合理弥补其所遭受的物质损失时，刑事被害人才能就自己未获赔偿的那部分物质损失请求国家按照被告人的过错程度进行一定比例的补偿。第二，补偿要符合有补有还的原则。国家替被告人补偿被害人的损失并不是完全无偿的，因为国家没有理由为被告人的犯罪承担全部的责任，纳税人也没有理由拿自己的钱替被告人赎罪，被告人才是责任的最大部分承担者，才是最终的赔偿主体。因此，被告人要靠自己的劳动最大可能地弥补自己的过错，逐步地还清纳税人的“借款”。
　　总而言之，刑事和解运动中对被害人利益的保护和使犯罪人回归社会的理念已经深入人心，因此要对我国司法制度进行改良以顺应这种潮流，但其种种流弊亦不容忽视，对当事人和谐的追求不应妨害到社会的整体和谐。作者：陈庆安　王剑波