导言     对于很多中外法律人来说，美国联邦最高法院无疑是“法律帝国”一个令人景仰的首都。它被视为法治的代言人、人权的捍卫者。它所确立的宪法原则和宪法解释方 法，常常被奉为圭臬。它所行使的司法审查权，是论证中国违宪审查制度时一个不能不提的范例。一些被认为宣示司法权威的话语，象“宣布法律是什么，这是司法 部门的权力和责任”[1]、“法官所说的就是宪法”[2]，以及“我们总是正确，（仅仅）因为我们的裁判是终局的”[3]，时常被中国的学者引用或者误用。       这些看法当然不是没有根据，然而并不完全正确。当美国的司法审查制度被世界范围内的学习者津津乐道，有关司法审查合法性的焦虑却困扰美国多年。在社会上， 来自不同阵营的批评乃至激烈的谴责，几乎伴随着最高法院不同时期的判决。在学术界，自毕克尔（Bickel）提出司法审查“反多数难题（counter- majoritarian difficulty）”[4]，即司法审查在性质上与多数主义的民主政体相悖，该问题占据了美国宪法研究的中心，无数的笔墨花在对司法审查合法性的探讨上。以盖伊（Gangi）鼓吹“从法院手中拯救宪法”[5]、图施奈特（Tushnet）主张“从法院手中拿掉宪法” [6]为 代表，一股不小的反司法审查潮流持续涌动。迄今为止，对司法审查制度的质疑和抨击并没有从根本上动摇这个具有美国特色的基本制度。然而，它提醒我们，美国 联邦最高法院的司法审查不是奥林匹斯山诸神赐予人间的启示，其合法性不是不证自明的。我们原先所理解的美国联邦最高法院及其司法审查，可能只是一个法律的 神话。现在该是把它放在美国的现实政治生态中进行观察，以还其真实的面貌了。       中国学术界对美国司法审查合法性的讨论是相当有限的。与美国最高法院所确立的宪法原则和宪法解释方法相比，它宪法解释权的边界很少有人注意。强世功教授曾经讨论过美国司法审查的历程，及其在理论上遭遇的挑战。[7] 任东来教授等多位学者介绍了“反多数难题”的起源，以及几种试图消解该难题的回应。[8] 其中，任东来的文章指出立法不能代表多数，因此，司法审查未必是反多数的[9]；范进学教授借鉴萨托利关于“少数的权利是民主过程本身的必要条件”的观点，试图以此消解“反多数难题” [10]；周永坤教授通过考察西方晚近的各种民主理论，指出司法审查具有民主正当性[11]。但是，这些讨论没有描绘出司法审查的现实图景，特别是它与公众意见的关系，因而不能揭示司法审查合法性的真正基础及其在民主体制中的功能。       本文试图回答三个问题：第一，美国联邦最高法院的司法审查在多大程度上符合公众意见？第二，是什么保障了司法审查与主流公众意见的大体一致？第三，在什么 意义上，司法审查与美国的民主体制相容？我将首先从司法审查“反多数难题”入手，简单交代它的起源以及美国学界对这一问题的几种回应。接着，我将借鉴政治 学研究的成果，指出司法审查在很大程度上与美国主流社会的共识相吻合，“反多数难题”的命题误导了人们对司法审查性质的理解。之后，我将描述司法审查的实 际运作和政治框架，包括法院对公众意见的关注和回应、各种外在因素对司法审查的制衡。最后，我将重新阐释司法审查与民主过程的关系，揭示司法审查所具有的 民主合法性。       对政治科学研究成果的借鉴是本文的一个特色。即使在美国，法学界与政治学界的壁垒依然分明，法律评论上此类主题的文章也很少引用政治学的文献。[12] 虽然一些政治学文献的研究方法和研究结论还有待检验，但这些研究工作有助于弥合法律与政治的鸿沟，为我们理解司法审查的性质提供了新的视角。大量的例举是 本文的另一个特点。对于沉浸在该社会中的美国学者来说，密密匝匝的事例必是多余的；而对于多数中国读者来说，具体的事例比抽象的论述更能描画美国司法审查 的现实图景。       一  司法审查的“反多数难题”       （一）“反多数难题”的起源       对司法审查的异议由来已久，但作为一个困扰美国宪法学界半个世纪的理论命题，司法审查“反多数难题”的始作俑者是耶鲁法学院的毕克尔教授。在1962年出 版的《最不危险的部门》一书中，毕克尔提出司法审查的合法性危机：“问题的根源在于，司法审查是我们民主体制中的一种反多数力量。”[13] 在毕克尔看来，民主体制是美国的立国之本，而民主的含义就是人民选举代表来行使统治权力，所以，联邦法院否定联邦和州立法机关制定的法律就是否定多数人民的意志。由此推论，司法审查与美国的民主体制从本质上是相悖的，这是一个无法否认、无法克服的现实。[14] 毕克尔的断语就像给美国的宪法学界施下一道魔咒，笼罩了半个世纪。“差不多每年都有博学的教授宣称已经彻底解决了这个反多数难题，或者悲哀地宣称这个问题是无法解决的。”[15] 相当数量的讨论，和毕克尔本人的著作一样成为最为频繁引用的文献。无数致力于解决这个难题的宪法学者接受了一个共同的前提，那就是毕克尔所说的司法审查的“反多数”性质。       “反多数”命题多大程度上揭示了美国司法审查的现实，这个问题留待本文下面探讨。至少，毕克尔提出“反多数”命题不是空穴来风。它所反映的对司法审查合法性的焦虑，很大程度上反映了司法权力的增长和对司法审查结果的争议。       美国宪法学者弗里德曼（B. Friedman）对“反多数难题”的起源做了深入研究。他认为，虽然“反多数难题”常常被人看作一个20世纪的问题，它的种子其实早就种下了。之所以到20世纪中期人们对法院的焦虑发展成困境，一个重要原因在于司法权威的扩大。 [16] 随着司法至上观念的确立，司法审查发展成为一种“终极权力” [17]。 司法判决羁束的对象从案件当事人扩展到未来的当事人，再到其它行政机关。标志这种发展的一个事件是，最高法院1958年在库珀诉阿龙案件中声称：“联邦司 法机关是解释宪法的最高机关……它在布朗案件中对宪法第14修正案的解释是这个国家的最高法律……对各州（立法、行政和司法官员）都有约束力。” [18] 最高法院此举把自己推上权力的巅峰，被人视为“司法至上”、“司法主权”的自我标榜。虽然法院既无剑也无钱，但它在行使裁决权中矗立的巨大身影笼罩着整个社会。       如果回顾美国最高法院的历史，它显然不是“永远正确”。在德雷德·斯科特案件中，最高法院不仅否定了黑人的公民身份，而且还认定奴隶主对奴隶的财产权受宪法保护，即使奴隶进入自由领地也不会成为自由人。 [19] 在普莱西诉弗格森案件中，最高法院确认了“隔离但平等”的信条。 [20] 在洛克纳案件中，最高法院再次运用实体性正当程序的大棒否决了限制工时、保护劳工的立法。 [21] 在罗斯福新政时期，最高法院阻挠新政立法更是挫伤和激怒了很多人。不管最高法院的判决能够得到多少学理和判例的支持，历史宣布它们是“错”的。然而，认识到过去的错误并不担保未来的正确。即使最高法院以前的判决是错的，那么布朗诉教育委员会 [22]是否一定正确？即使后来证明布朗案判决是正确的，罗伊诉韦德 [23]是否可能是个错误？       当美国式的司法审查进入全盛之时，似乎也是美国社会陷入分裂之日。立国之初规模相对狭小、道德高度同质的社会日益演变为一个大型、多元的现代社会，年代久 远的宪法文本、纷纷攘攘中制定的法律和以前的判例都难以提供确定的回答，“法律的共和国”很大程度上成为选择的共和国。 [24] 在此背景下，法院积极介入从经济管制、社会矫平（种族平等、反向歧视）、政治纷争（选区划分、选民资格、总统大选）、生命伦理（堕胎、死刑）等重大而广泛 的社会问题，引起了人们强烈的不安。保守派指责法院突破宪法底线，自由派抱怨法院日趋保守。对法院判决结果不满意的一方总会质问：凭什么法院的决定是正确 的？甚至进一步，凭什么法院有权审查？这些问题很大程度上是20世纪（尤其是20世纪后半期）的问题，本文的讨论也是在这个背景下进行。       （二）对司法审查合法性的几种回应       在讨论政治科学对这个问题的探索之前，这里先介绍早期的一种流行观点，以及当今的两种规范理论——法律解释和政治哲学——对这个问题的回应。       毕克尔和他的同代人感受到了司法审查合法性的困境，也努力探索摆脱困境的出路。当时法学权威威斯勒教授（Wechsler）提出了中立原则 （neutral principles）：为了防止司法审查沦为政治斗争，法院应当确保规则内容的普遍性和适用的平等性，不能考虑和关照任何群体的特殊利益。 [25] 而提出“反多数”命题的毕克尔，几乎同样反对法院把司法审查作为实现政策的工具，要求法院摒弃结果取向，秉持原则判案。 [26] 威斯勒和毕克尔的理念，特别是他们对布朗案的批评，证明在所谓的中立原则背后仍然无法摆脱政治的立场。 [27]       在法律解释理论方面，美国学界的研究蔚为大观，当今则主要有原旨主义（originalism）和非原旨主义的分野。原旨主义假定宪法在制定时就被赋予了固定的含义，它的含义能够通过阅读宪法文本和探寻制宪过程得到澄清。 [28] 这种解释方法在美国有很长的历史，在1970年代以后作为对沃伦法院司法能动主义的强劲反弹，以保守主义法律思潮的面貌出现。 [29] 里根时期的检察总长米斯（Meese）宣称，原旨主义是唯一可靠的解释方法 [30]；极端保守的伯克法官（Bork）鼓吹，只有遵循原意才具有民主合法性 [31]；现任最高法院的斯卡利法官（Scalia）坚持，遵循宪法文本的原初含义是“比较不坏”的解释方法。 [32] 非原旨主义把宪法看作一部活的文本，一套随着社会变迁而不断演进的制度。他们斥责原旨主义解释是“倒拨法律的时钟” [33]、“让死人统治活人” [34]。著名法理学者德沃金争辩，宪法文本不应当被看作规定了一系列凝固的规则，而应当包含抽象的原则，它的具体应用需要不断检视。 [35] 一位宪法学者称，宪法解释应当忠于历史，但不应当以牺牲对正义的追寻为代价。 [36] 在政治立场上，一般说来，原旨主义属于保守派，而非原旨主义倾向于自由派。但不管是原旨主义还是非原旨主义，都假定宪法解释存在唯一正确的答案，并孜孜以 求找寻这个答案。这种努力为司法判决提供了理性根据，至少在表面上维系了法律适用的一致性。但是，对司法判决根据的争论和批评暴露了，唯一正确的答案是不 存在的，“理性根据”不是宪法解释的终局真理。 [37]       在法律解释方法之外，一些法官和学者讨论了司法审查在民主体制中的功能。这一观点早在罗斯福新政时期斯通法官（Stone）的“第四脚注”中就已埋下伏笔 [38]， 而它在当代最雄辩的鼓吹者则是约翰·伊利（Ely）和杰西·乔普（Choper）。在那本被频繁引用的《民主和不信任》一书中，伊利批评前述的宪法解释理 论——不管是原旨主义还是非原旨主义——都回避了司法审查在民主体制中的界限问题，忽视民主体制下政治过程自身的功能。他主张抑制法院的功能，只有在代议 民主“失灵”的时候才予以干预，就像只有市场失灵的时候政府才予干预。具体地说，只有在政治变革的渠道已经被当政者堵塞，或者少数群体由于仇恨和偏见受到 体制性的排斥，法院才可以出手。 [39] 在与伊利著作同年出版的《司法审查与政治过程》中，乔普主张，法院应当承担起保护个人权利的职责，但鉴于司法审查与美国民主体制多数统治原则不相容，法院应当尽量避免介入联邦和州、联邦政府部门之间的纷争。 [40] 之后，更有图施奈特鼓吹，在民主体制和“大众宪法”下，人民有能力解释宪法并通过政治过程来捍卫宪法，司法审查实际作用不大，可以取消。 [41] 这种进路的讨论，结论大多指向司法节制、司法消极甚至司法虚无主义。它们显示了论者对司法审查合法性的不安，却不代表司法审查的现实。       （三）上述讨论的缺失       前面这些讨论可能理论视角不同、政治立场相异，但几乎都或明或暗地接受一个前提：司法审查是反民主的。很少有人关心，被法院推翻的立法是新近通过的还是早 前遗留的，它是个别州采行的还是所有州通行的。很少有人关心，这个立法是民选机构所采取的基本政策，还是仅仅一个枝节问题。也很少有人关心，这个立法是政 府官员和民众普遍赞同、强烈反对、抑或高度分歧的。他们只关心并致力于回答一个抽象的理论问题：为什么非民选的法官可以推翻民选机构代表多数意志的立法？       追根溯源，“反多数难题”的说法建立在一正一反两个假设之上：第一，存在一个确定的多数意志，民选机构代表这个多数意志。司法机构如果推翻民选机构的决 定，就践踏了这个多数意志。第二，司法机构不是民选的，因此不对多数负责，不考虑多数意志。而且，司法机构的决定具有普遍和终局的效力，因此错误的判决必 将产生难以挽回的严重后果。       对于第一个前提，特别是其中把民主选举作为多数意志转化为政策制定的环节，实证研究表示了强烈的质疑。从“代表”所获得的选民支持率来看，有些“代表”可能难称代表多数 [42]；即使是多数选民选出来的，在具体决策中并不必然代表多数选民的意志，更不代表全国公众的意见 [43]。 由于表决机制等程序设定和互惠投票、捆绑投票，代表地区选民的议员的集体决定不一定代表全国的多数。由于时间的推移和情势的变化，原来符合多数意志的立法 可能不再获得多数认同。所以，经选举产生、名义上代表多数的机构，所制定的法律并不必然代表多数意志。托马斯·马歇尔教授研究发现，在1935年以来的半 个世纪中，最高法院审理的、并有相应民意调查数据的案件里，只有72％的联邦立法、58％的州和地方立法符合判决当下全国范围多数公众的意见。 [44] 这些理论和事实虽然不足以消解司法审查的“反多数难题”，更不证明司法审查代表多数，但足以从反面动摇“反多数难题”的第一个前提。       本文的重点将放在对司法审查性质的正面考察上。我将分别讨论：从判决结果来看，司法审查真的都是“反多数”吗？从司法过程来看，法官真的不考虑多数意见吗？司法机构真的是凌驾于其它机构和人民之上，不受制约吗？       二  司法审查真的“反多数”吗？       当一流的宪法学者还困扰于“反多数难题”，并试图从法律理论和政治哲学来解决“反多数难题”，一些政治学者重新审视了司法审查的现实。他们抛开某种既定的 民主理论，转而探索司法审查在多大程度上遵从或者偏离了多数立法者或者公众的意见。这种实证研究的先驱是政治学者罗伯特·达尔（R. Dahl）。早在1957年的一篇论文中——那时还没有“反多数难题”的说法——他就发现了一个基本的事实：法院在政策问题上的观点从来没有长久地与多数 立法者相左。 [45] 此后，政治学者对最高法院判决与公众意见的关系做了大量研究，有力地印证和补充了达尔的结论。 [46] 在法学界，弗里德曼和格拉伯（M. Graber）等几位学者借鉴这些研究，得出结论说，司法审查在多数情况下是与美国主流社会的共识一致的，毕克尔的“反多数难题”很大程度上是个虚构的命题。 [47]       下面，我将利用政治学者的研究并结合具体事例，从几个不同方面描述司法审查与多数意见的动态图景。这些描述当然不是说明司法判决总是与多数公众的意见相符，而旨在揭示被“反多数难题”和作为其前提的民主理论所遮蔽的现象。       （一）法院否定议会立法是一个相对少数的现象。       有关司法审查合法性的辩论可能给了我们一个错误的印象，仿佛联邦最高法院老是与联邦国会或者州议会等民选机构作对。实际上，就整个司法系统而言，法院干预 的领域仍是有限的。首先，通过所谓的“政治问题”的限制，排除了法院对一定领域社会事务的干预。这可以说是法院对立法机构最大的尊重。其次，法院审理的案 件在多数情况下与民选机构立法的合宪性关系不大，而仅仅涉及制定法的解释。 [48] 在此问题上，联邦最高法院通常的原则是：如果制定法含义不明，行政机关的解释只要是合理的，法院将尊重行政机关的解释。 [49] 第三，即使涉及民选机构立法的合宪性审查，法院多数时候还是认同它的合宪性，宣布立法违宪的相对来说是少数。截至2003年，联邦最高法院共宣布1275 部州和地方立法全部或者部分违宪，同期被宣布全部或者部分违宪的联邦立法只有166部；即使在司法审查异常活跃的最近半个世纪（1953-2003），法 院判决联邦立法部分或者全部无效才89个。 [50] 虽然这些事实不是问题的核心，但指出这些事实有助于了解司法活动的全貌。       （二）否定议会立法的判决可能符合判决当下多数公众的意见。       即使我们把多数立法者的意志等同于多数公众的意志，法院宣布违宪的多数案例仅仅是立法机构“脆弱的多数”，或者现已瓦解的多数。 [51] 在多数情况下，法院宣布违宪的判决不但不违反当下多数公众的意见，反而与当下多数公众的意见是吻合的。下面分别从较长时段的情况、不同时期的情况以及几类特定案件的情况，来说明最高法院判决与多数公众意见的关系。       一些政治学者把最高法院放在较长时段中，用社会科学方法研究其判决与公众意见的关系。有学者通过分析罗斯福新政以来最高法院的重大判例和全国范围的公众意 见，指出那些保护少数群体利益的判决实际上得到多数民众的支持，或者对其支持虽然不到多数但在不断增长；而对于那些多数民众当时还明显不认同的问题（例如 大麻和同性恋合法化），法院表现得非常节制。作者指出，最高法院的判决与多数意见是令人惊奇地吻合，司法审查反多数主义的说法显然过于夸张。 [52] 在具有开创性的《最高法院与公众意见》一书中，政治学教授托马斯·马歇尔（Thomas Marshall）利用民意调查结果，对最高法院判决与公众意见的关系做了比较系统的实证研究。通过对1935年以来半个世纪中最高法院146份不同类型 判例的研究，他发现大多数（3/5）判决与民意调查所显示的全国范围多数公众的意见是相符的；在公众意见聚焦的问题上，这个趋势尤其明显。当立法与多数公 众意见相符，法院更倾向于维持立法（联邦层面81％，州和地方56％）；当立法与多数公众意见不符，法院维持的比例显著降低（联邦层面63％，州和地方 43％）。他的结论是，总体上讲，司法判决具有很强的多数主义性质，法院在本质上是一个多数主义的机构，不会比民选机构更加偏离公众意见。 [53] 这一结论得到以后不同方法所做研究的印证和补充。多位学者利用综合性的“国内政策情绪指数（domestic policy mood index）”代替随机性的民意调查来衡量公众态度，也发现最高法院的判决对公众态度有明显的回应性。 [54]       对不同时期最高法院判决的讨论，也得出了大体相同的结果。1950年代最高法院在国会的强大压力和主流公众意见的应和下，从保护共产党员和自由派支持者的立场后退。 [55] 即使被认为代表了美国宪法革命的沃伦法院（1953-1969），也不是发生在真空中。它与1960年代整个倾向自由的政治空气是吻合的，与肯尼迪－约翰 逊为代表的美国主流政治精英的主张是一致的。在沃伦法院大力推动的种族平等问题上，与其说它是反多数的，不如说是把全国范围占主流的价值观强加给南方地 区。 [56] 被认为偏向保守的伦奎斯特法院（1986-2005），继承甚至略微发展了前任的多数主义传统。它多达3/5到2/3的判决与民意调查的多数意见相吻合，被人称为“多数主义的法院（majoritarian court）”。 [57]       如果我们具体地看半个世纪以来一些充满争议的司法判决，多数情况下也是符合多数公众意见的。 [58] 总的来说，法院在民权问题上的态度比商业案件更体现公众的意见。布朗诉教育委员会案件和罗伊诉韦德案件是罗斯福新政以来最有标志性、也最有争议的案件。在 布朗案宣判之后马上举行的盖洛普测验表明，超过50％的民众赞成法院的判决；一年以后，赞成法院判决的上升了2个百分点。 [59] 目前，赞成布朗案判决的民众则达到90%以上。在罗伊诉韦德案件判决前一年，总共64％的被调查者主张堕胎问题应当由妇女和她的医生来决定。 [60] 从那以后，尽管争议不绝，赞成该判决的始终占据多数。死刑的存废和同性恋保护也是当代社会极具争议的问题。对死刑案件判决的研究表明，最高法院关于死刑适用的判决，大体上与公众意见相吻合。在1972年的弗曼诉佐治亚案件中，最高法院几乎取消死刑。 [61] 虽然赞成死刑的民众还有半数，但如果比较判决以后数十年，当时民众对死刑的支持率正处在一个相对较低的时期（到1985年，上升为75％）。 [62] 以后最高法院对死刑案件的处理更是坦白地参考美国社会的共识。对同性恋问题的判决也反映了同样的趋势。联邦最高法院在2003年在劳伦斯诉得克萨斯案件中推翻了它在1986年的判例，宣布惩罚成年同性自愿性行为的立法违宪 [63]，社会对同性恋的宽容构成了不可忽视的背景。盖洛普民意调查表明，在1986年，只有32% 的人支持同性恋合法化（57%反对）；而到了2003年，支持同性恋合法化的公众已经达到60%（35%反对）。 [64] 即使考虑到这些调查数据的误差，上述事实至少说明，这些判决不能简单地被说成“反多数”、反民主的。罗森（Rosen）教授在研究当代法院一系列重大案件的判决后，干脆把法院称为“最民主”的机构。 [65]       （三）从较长时段看，司法判决与公众意见趋同。       即使最高法院的判决在当时违背多数的意志，也不一定意味着它受到多数持久而强烈地反对。这包含着两种可能：一是随着时间的推移，公众逐渐改变了态度；另一 种是，最高法院发现自己的判决有问题而改变了立场。但不管如何，从较长时段来看，法院判决与多数意见仍然会趋同。       校园祷告案和焚烧国旗案，大概是半个世纪以来最高法院判决明显背离多数意见的两个最著名的例子。在前一个例子中，最高法院于1962年宣布强制公立学校学生祷告上帝的立法违宪 [66]，这一决定在宗教传统深厚的美国社会中显然违背了多数民众的意见。它引来了一片哗然，并在相当长时间内遭到普遍蔑视和抵制。然而，随着时间推移，反对法院判决的人数下降，而修宪的动议从未在国会攒足必要的三分之二多数（在众议院甚至达不到半数）。 [67] 而在另一个例子中，法院相继宣布对焚烧国旗者治罪的州立法和联邦立法违宪，也是显然拂逆当时多数民众的意见。 [68] 多达三分之二的民众赞成通过宪法修正案禁止焚烧国旗 [69]，然而修宪的动议在众、参两院都攒不够必要的三分之二多数。人们发现，民众对法院判决的抗议迅速地消退。一位评论家风趣地说：“我都不记得自己当时是什么意见，我只记得自己当时有很强烈的意见。” [70] 这两个“反多数”事件也许说明了法院权力的一个底线：反对判决的民众还没有达到稳定的绝对多数（2/3），而且其愿望没有赞成判决的人（主张捍卫言论、信 仰自由）强烈。同时，它也说明最高法院的判决不但被动地与多数吻合，也影响多数意见。虽然这种影响是有条件的、程度有限的，但至少在某些情况下，它能够在 一定程度上改变社会态度。 [71]       最高法院对公众意见的尊重还体现在它修正乃至推翻不受欢迎的先例上。最高法院对于司法先例向来很尊重，推翻先例也很慎重。但同时，最高法院声明，在宪法领域，先例对最高法院的拘束力要弱一点。 [72] 截至1991年，最高法院先后推翻201个判例 [73]，这比它所宣布违宪的联邦立法要多得多。被最高法院推翻的先例，平均寿命为39年，其中接近一半寿命不到20年。 [74] 尤其是当法院发现原来的先例遭到强烈反对、不可行时，法院往往会迅速地推翻原来的先例。例如，1937年的西岸旅馆案，是在罗斯福新政和法院改组压力下，对1923年不认同最低工资管制立法的及时转变。 [75] 最高法院1940年维持强制公立学校学生向国旗致敬的规定后，引来了对拒绝致敬的宗教异端的迫害，在短短3年的时间里，联邦最高法院就纠正了原来的判例。 [76] 最高法院在鲍尔斯案件中维持惩罚同性性行为的立法后17年，在劳伦斯诉得克萨斯案件明确宣布该判例在当时就是个错误，今后不再适用。 [77] 最高法院在1989年分别裁决对智障者和16、17岁的未成年人适用死刑并不违宪 [78]，仅仅十余年功夫，最高法院宣称已经形成新的共识，改变了原来的态度。 [79] 马歇尔教授研究发现，与公众意见相符的判决更能经受时间的考验，与公众意见相左的判决更容易被推翻（以及抵消和规避）。 [80] 从根本上讲，与其说是法院判决影响公众意见，不如说是公众意见影响法院判决。 [81]       （四）司法机构及其司法审查整体上获得公众支持。       即使法院某些具体判决遭到强烈的反对，法院在整体上仍然得到公众相当的支持。 [82] 作为美国联邦层面三大部门之一，最高法院所获得的公众支持率至少在最近半个世纪中明显而且稳定地高于行政部门和立法机构的支持率。 [83] 本文写作期间的一个民意调查显示，虽然总统、国会和最高法院的支持率都几乎跌至低谷，对最高法院的支持（48％）仍然明显高出总统（30％）和国会（19％）。 [84] 这种对机构的支持是多种因素加总的，但也是流变的。它部分地来自于公众对法院在民主体制中所应当享有的地位的理解 [85]，部分地来自于公众对司法在一个时期基本倾向的支持 [86]，它也来自于公众对法院个别判决的了解和反应 [87]。例如，德雷德·斯科特案件对最高法院声誉的损害经过整整一代人才得以弥补，而沃伦法院对民权事业的推进（特别是布朗案）给最高法院的声誉带来了巨大的财富。       公众对法院加总的支持成为最高法院机构合法性（institutional legitimacy）的来源，而最高法院所享有的机构合法性可以成为政策合法性（policy legitimacy）的资本。最高法院可以利用这个资本做出一些有争议的、甚至违背多数人意见的判决（法院在此也消耗它的机构合法性资本）。 [88] 因此，只要法院总体上与公众意见保持一致，即使偶尔引发争议，它仍然能够维持公众对它的支持。 [89] 在布什诉戈尔案件中，虽然法院冒险卷入总统选举这样的“最高政治”，并遭到强烈批评，但与许多人的预期相反，公众对法院的支持似乎没有因此受到严重伤害。 [90]       前面分析了美国联邦最高法院司法审查与多数意见的现实关系。虽然最高法院的判决不见得总是符合多数公众的意见（在1/3到2/5的案件中仍然背离判决当下 的多数意见），但它具有明显的“多数主义”性质。司法审查“反多数”的说法即使不算错误，也属误导。所谓的“反多数难题”仅仅源于毕克尔对民主的定义，而 不是实际的政治状况。 [91] 我们原先普遍理解的司法审查保护少数、挫败多数的图景，需要修正。       上述发现也提出了新的问题：是什么导致司法审查的“多数主义”？它是偶然的巧合，还是植根于根本的政治制度之中，受法官的主观意识和外在制约的驱使？司法 审查所受的外在制约放在后面两部分讨论，下面先讨论法官的主观意识，即法官是否以及在多大程度上关注和追随公众的意见。       三  法官对公众意见的反应       要了解法官真实的推理过程非常不容易。法官很少披露，他们的决定是否考虑了公众的意见。在多数情况下，他们的判决给人的印象是，他们从宪法和法律文本以及先前的判例中推导出司法判决。在一些情形下，法院也谈到公众意见，却可能是明确地表示拒绝考虑公众意见。 [92] 然而，这不是全部的真相。某些法官的言论透露，他们会有意无意地考虑公众的意见。对法官行为的社会科学研究，在更加广泛的程度上表明法官对公众意见的关注和考虑。而在某些法律领域中，司法判决明确表达了对公众意见的尊重。       (一)法官对公众意见的关注       与法官努力维护独立判断的立场相对的是，他们承认他们无法完全避免公众意见的影响。早在将近一个世纪前，具有法律现实主义精神的卡多佐法官就指出，最高法院的大法官无法“逃避那吞没他人的时代大潮”。 [93]  著名的法官弗兰克福特也曾说，司法权力最终必须建立在公众对法院道德规制的持久认同上。 [94] 曾经执掌最高法院长达20年的首席大法官伦奎斯特在一次题为“宪法与公众意见”的演讲中，也指出，“你可以把公众意见阻挡在法院大门之外，但它仍会撞击法院的大门”。 [95]       旁观者的意见也提供了佐证。一位长期从事司法报道的记者观察，虽然最高法院的大法官们深居简出，避免曝光，但他们也留意法院判决在公众中所获的注意和反 响。他们读报、看电视，尤其注意媒体对他们的评论。他们会在适当的时机，选择适当的媒体，谈论适当的问题。他们与媒体共舞，虽然在公众面前这个领舞者是隐 身的。“没有新闻就是最好的新闻”，这句格言并不代表他们的信条；“被控制的新闻才是最好的新闻”，才是他们的信条。 [96]       如果说少数法官在法庭内外一鳞半爪的言谈、个别旁观者的意见，还不足以证明美国法官在广泛的领域中关注公众的意见，那么社会科学研究则提供了更为全面的图 景。托马斯·马歇尔教授统计了联邦最高法院历史上所有判决书中直接提及公众意见的次数。他发现，在两个世纪中，最高法院提及公众意见的次数整体上缓慢增 长，但在不同阶段有明显变化；1934年以后猛然增多，是以前的5倍到十几倍；而在伦奎斯特法院期间（1986-2005）又比之前20多年翻倍，达到平 均每年6.5次。虽然大多数只是笼统提及公众意见（例如“公众意见”、“公众信任”、“共同感觉”、“全国性的共识”等等），但在1930年代社会调查发 达后出现了对民意调查结果的引用，其中伦奎斯特法院期间提到公众意见的有15％引用了民意调查结果。尤其重要的是，在伦奎斯特法院期间，对公众意见的引用 绝大多数是正面的，即认同法律应当反映公众意见；只有1/5的引用是反面的，即把公众意见看成是对公民自由和权利的威胁。 [97]       （二）法官受公众意见影响，及其因素       上述结论只能表明某些法官注意和认同公众意见，把它作为说理的根据，但还不足以表明他们的决定是否受公众意见影响。对此，马歇尔教授的进一步研究给予了部 分的肯定。他指出，法官对公众意见的依赖程度取决于三个因素：争议的背景、法官个人以及法院内部流行的司法哲学。当案件争议巨大，几乎所有的人都表达他们 的态度，法官易受多数公众意见的影响。不同法官对公众意见的反应差别很大；相比而言，有多重背景的法官、温和派法官和首席法官等，更容易受公众意见影响。 法院应当尊重民选机构、法院应当关注公众意见，这些司法哲学也促使法官更容易受公众意见影响。 [98] 在当代法官中，奥康纳对公众意见的注重是出名的。 [99]       在马歇尔教授这些研究的前后，有学者运用“国内政策情绪指数”和法官的自由派倾向，对1953-1992年期间最高法院法官的判决意见进行定量研究，得出 基本相似的结论：虽然多数法官没有表现出他们受公众意见影响，但有相当数量的法官显著地受公众意见的影响；在对法院判决起到关键作用的中间派法官身上，公 众意见的影响尤其明显。 [100] 另有学者运用类似方法，对1956-1989年期间最高法院22位法官的判决意见进行定量研究，也证实法官个人的决定受公众意见的直接影响。这种影响跨越多个问题领域，不限于少数法官，并且法官对公众意见变迁的反应是比较迅速的。 [101]       在通常情况下，法官调整自己的立场，主要是由于法官受到影响公众意见的那些同样因素的影响，因而发生态度变化。但在某些情况下，法官也可能出于保护司法机构的合法性、保证司法判决得到服从的策略行为，而改变自己的立场。 [102]       （三）“不断演变的适当标准”：对公众意见的自觉参考       除了法官公开的言谈和不公开的运用，他们对公众意见的关注尤其体现在特定领域的司法判决中。例如，在淫秽物品的认定上，最高法院明确地使用“当代社区标准（contemporary community standards）”。 [103] 通过这一标准以及陪审团的参与，最高法院承认不同社区（地方性）范围内的多数标准。又如，在一个涉及避孕合法性的案件中，多数派法官暗示，当原有的先例已经违背多数民众的判断，变得不可行时，最高法院可以推翻先例。 [104] 在所有事例中，联邦最高法院对宪法第8修正案禁止“残酷和非同寻常的刑罚”条款的解释，是追随公众意见判决的最集中、最连贯的体现。下面将着重讨论这个例 子。在当代司法实践中，这一条款很大程度上与死刑的适用有关。本文主要关注的是法院解释该条款所运用的法理。我们将看到，法院在这个领域中开始自觉地、公 开地参考公众意见。       最高法院对“残酷和非同寻常的刑罚”这一条款的解释，经历了一个逐步发展的过程。 [105] 在20世纪早期的一个案件中，最高法院一改过去从历史角度的解释 [106]，提出对何为“残酷和非同寻常的刑罚”的理解不能停留在已经过时的观念，而应当随着公众意见不断开明而与时俱进。 [107] 在1958年审理的一个案件中，涉及对战时逃兵能否给予开除国籍的处罚，最高法院认为“残酷和非同寻常的刑罚”的含义既不确定也不固定，应当按照代表社会进步、不断演变的何为适当的标准（evolving standards of decency）来理解。 [108] 该案所确立的“不断演变的适当标准”，在此后半个世纪中成为解释“残酷和非同寻常的刑罚”的基准。虽然最高法院在该案中并没有诉诸公众意见，但这一基准为后来朝这方向发展预留了空间。       十几年后，最高法院进一步提出衡量“适当标准”的“客观依据”，那就是各州立法和陪审团量刑所代表的公众态度。法院相继把这一标准适用于强奸犯罪、抢劫犯罪 [109]，以及未成年人犯罪和智障者犯罪 [110]的死刑适用上。在强奸案件适用死刑的问题上，1977年，法院指出，在美国所有州中，允许对强奸成年妇女适用死刑的只有佐治亚一个州。法院的结论是，对强奸成年妇女判处死刑是极其不适当的。 [111] 之后，最高法院于2008年宣布，路易斯安娜州允许对强奸幼女的罪犯判处死刑的法律违反宪法。法院指出，目前全美国只有6个州允许对强奸幼女适用死刑；自 从1964年以来，只有路易斯安娜州对强奸幼女的罪犯判处过死刑。这些事实证明，不对强奸幼女的罪犯适用死刑已经形成了全国性的共识。 [112]       在未成年人犯罪问题上，1988年，最高法院宣布对不到16岁的人适用死刑违宪。法院考察了各州的规定、西欧国家的实践以及美国职业团体的意见，指出对一 个只有15岁的人适用死刑违反了文明社会的适当标准。通过对过去几十年美国刑事实践的考察，法院指出美国陪审团实际上极少对这个年纪的人适用死刑，以致判 处一个15岁的人死刑有悖社会的良心。 [113] 而对于是否可以对16、17岁的人适用死刑，最高法院则认为，无论是各州的立法，无论是全国性的民意调查、不同利益集团的观点、专业团体的意见，都显示尚 不存在全国范围的共识（national consensus）。因此，在这个时候，不宜由联邦法院一刀切地宣布对16、17岁的人是否判处死刑为“残酷和非寻常的”刑罚，而应当由各州自行决定。 [114] 又过了十几年，最高法院在新的判决中宣布，新的共识已经形成，对16、17岁的人适用死刑已经变成一种“残酷和非同寻常的”刑罚。法院指出，多数州 （30）对未成年人弃绝适用死刑（其中18个保留死刑但不对未成年人使用）。自美国在1992年批准《公民权利与政治权利国际公约》（美国对死刑条款做了 保留）之后12年中，有5个州相继取消了对16、17岁的人适用死刑的规定。实践中，即使那些没有弃绝死刑的20个州也很少对未成年人判处死刑（过去10 年只有3个州判处过死刑），实际执行的更加罕见（肯塔基州长甚至赦免了一个未成年人的死刑）。所以，不对未成年人适用死刑已经形成全国范围的共识。 [115]       为了证明共识的存在，法院在各州立法和实际判决之外，有时还正面引用民意调查结果等方式作为补充的论据。例如，在涉及智障者死刑适用的阿特金斯案件中，法 院在判决书的一个脚注中列举了专业团体和宗教团体的意见、国际社会的做法以及国内民意调查结果，法院甚至提到了《纽约时报》的一篇报道。法院指出，虽然这 些论据不是决定性的，但它们与法院对各州立法的考察结果吻合，为判断共识提供了进一步的支持。 [116] 法院引用民意调查结果既不是完全创新 [117]，也不是没有非议 [118]，但是这一次引人注目地推进了对民意调查结果的运用。       一个世纪以来，美国联邦最高法院在死刑问题上使用“逐步废除”的策略，在具体问题的判断上采取审时度势的态度。“不断演进的适当标准”已经成为法院长久确 立、不可动摇的解释宪法第8修正案的重要基准。不管法院维持还是否定一个特定的立法，不管是多数派法官还是少数派法官，不管是自由派法官还是保守派法官， 都认同这一基准。在具体适用这个基准时，虽然法官仍然保持独立判断，但社会共识构成其中一个判断标准——有时作为主要判断标准，有时作为辅助的判断标准。 在考察相应的社会共识是否形成时，法院以各州立法、陪审团实践为主要标准，结合民意调查、专业团体态度和国际社会普遍做法。诚然，对特定问题是否存在社会 共识仍然可能存在分歧，对社会共识是否足以证明法官的立场也有一个时机把握的问题。社会共识标准的提出使法律判断有了相对客观的依据，很大程度上减轻了法 官所面临的“以个人偏好代替法律”的指责。       一旦法官承认了上述社会共识的准绳，意味着法官在一定范围内将依据公众的普遍态度来衡量判决的结果。到目前为止，法官只有在解释宪法第8修正案关于“残酷 和非同寻常的刑罚”等少数特定法律领域才公开适用这一标准。但至少在这个范围内，我们所看到的不是法官“无法避免”公众意见的影响，而是有意地寻求公众意 见的指引；不是偷偷地考虑民意调查结果，而是把它作为一种公开的说理方式。通过这一方式，法官把人民通过宪法交给他们的审判权部分地交还给了公众。虽然司 法机关仍然保持着独立性，法官仍然保留着独立判断，当法官自觉地、公开地把社会共识作为司法判决的重要衡量标准，法院的判决就不至于偏离主流公众意见太远 了。       四  宪法解释的行动者       “反多数难题”的说法还有一个假设：法院是宪法的最终解释者，法院的解释对于所有机构和人民都有约束力。这种假设是规范意义的，却不是现实的。纵观美国历 史，联邦最高法院是宪法的权威解释者，但显然不是唯一解释者：总统、联邦国会和州议会、联邦下级法院和州法院以及一般民众，都对宪法拥有自己的理解。虽然 在多数场合联邦最高法院的判决被认为是关于该问题的最终意见，但是对法院判决的异议、抨击乃至某种程度的抵制从未间歇，并对最高法院的权力构成显著的制 约。       联邦最高法院的权威受到部门主义（departmentalism）和人民宪政（popular constitutionalism）两方面的挑战。部门主义反对司法至上，认为美国政府的三个部门有平等的权力来决定自己在宪法上的义务，而无需听命其 它部门。持这种观点的人，从杰斐逊、麦迪逊等早期立宪者到现代的支持者，络绎不绝。 [119] 人民宪政理论主张，人民有权对宪法问题发表意见，而且对宪法的最终解释权在“人民自己”的手中。这种观点在当代最雄辩的鼓吹者是克雷默（Kramer）教 授。克雷默重新梳理了美国的宪法史，指出在美国历史上始终存在法院与行政、立法部门争夺宪法解释权的冲突，存在着司法至上与人民宪政的斗争。他呼吁人民切 实承担起解释宪法和捍卫宪法的责任。 [120]       本文的目的不是讨论宪法理论上的问题，而是通过一些事例来阐释政府的不同机构和人民对于宪法的理解和有关宪法的行动，以及这种理解和行动对法院解释权力的制约。       （一）联邦行政部门的解释和行动       美国历史上行政与司法两个部门的冲突不乏其例。有意思的是，从杰斐逊开始，与最高法院发生激烈冲突的总统往往是那些受民众拥戴、受历史尊敬的比较强势的总 统。第7任总统安德鲁·杰克逊当政时期，国家银行（第二合众国银行）的存废是一个重大的政治斗争。虽然最高法院裁决设立国家银行符合宪法 [121]，杰克逊总统却坚持设立国家银行的做法违宪。他在否决延长银行特许状期限的法案时声称，法官的意见并不比国会或者总统的意见更权威，它不能控制总统和国会立法职能的行使。 [122] 在美国最高法院历史上最臭名昭著的案件——德雷德·斯科特案件——判决后，引起空前强烈的反弹。 [123] 林肯在竞选中多次抨击最高法院的这一判决，拒绝承认该案确立的原则是这个国家的法律。在总统就职演讲中，他还没有停止抨击：“影响全体人民的重大事务如果由最高法院通过诉讼程序来决定的话，人民将不再是自己的主人，而委身于一个贤明的法院的统治。” [124] 林肯总统发布解放黑奴宣言，虽在内战的特殊环境下，但如果拿最高法院先前的判例来衡量，显然是抵触的；而他在部分地区终止人身保护令、把“内奸”交付军事法庭的做法，显然与法院（至少是其中的首席法官坦尼）意见冲突，但他仍然坚持实施。 [125] 最高法院与民选机构的冲突在罗斯福新政期间达到空前激烈的程度。当富兰克林·罗斯福提出改组法院的计划，他斥责最高法院把自己建成一个凌驾于宪法之上的“超级立法机构”。他宣称，“我们的国家已经到了关键时刻，必须采取行动从法院手中拯救宪法”。 [126] 这场斗争以最高法院及时转变立场以及此后对民选机构的长期顺从而告终。进入1950年代以后，随着沃伦法院的法律革命，保守派愈来愈感不安。以反对司法能 动主义为竞选纲领之一的里根总统上台后，他的检察总长米斯对司法的最高权威提出了公开挑战。米斯声称，最高法院的判决只拘束案件当事人。 [127] 他领导的机构发表了多个报告，公开表明政府在若干重大法律问题上与法院不同的立场；在政府律师的诉讼手册中，甚至一一列举最高法院与政府立场“一致”的地方和“不一致”的地方。 [128] 虽然此举实际影响不大，但象征意义显著：政府在法院明显不同的意见面前仍然保留独立判断，并努力推进自己对宪法的理解。       行政部门态度对法院的影响，早在立宪之时就预见到了。汉密尔顿说：司法权力的行使，甚至判决的执行，“最终必须依赖行政部门的协助” [129]。虽然最高法院宣布布朗案判决代表这个国家的最高法律，必须执行，面对白人种族主义的顽抗，最后还靠艾森豪威尔总统派遣国民自卫队，“小石城事件”才得以解决。这一事件可能被用来解释联邦最高法院的权威，但似乎更可以理解为它权威的脆弱。       （二）联邦国会和州议会的行动       作为联邦政府的三大部门之一，美国国会及其议员在宪法解释中也发挥着一个角色。国会议员发表宪法问题意见的主要方式是国会辩论（包括委员会听证）。在多数 情况下，国会议员对于最高法院的判决会表示尊重，哪怕前者跟自己的见解不同。但是，当法院的判决与自己根深蒂固的政治信念和政治利益不符时，他们不惜挺身 反对。最著名的例子是，当最高法院就布朗案宣判后，来自南方11个州的100名国会议员（包括81名众议员）在参议院发表了《南方宣言》。宣言指责最高法 院的判决“没有根据”、“以赤裸的权力取代确定的法律”，在南方各州“制造混乱”；宣言表示，决意使用所有合法手段来推翻这个违宪的判决、阻止对该判决的 强制实施。 [130] 除了发布宣言，国会议员还可能提出试图抵消乃至对抗最高法院判决的法案。当最高法院以保障言论自由为名，裁决得克萨斯州惩治焚烧国旗的法律违反宪法，在群情汹涌下联邦国会迅速通过了内容大体相同的《国旗保护法》。 [131] 当最高法院在一个案件中宣布，土著教会成员出于宗教仪式而吸食法律禁止的一种仙人球类的植物、遭到开除，不受宪法宗教自由条款的保护。随即，对法院判决大 为不满的国会通过了《恢复宗教自由法》。该法规定，禁止政府对宗教实践施加实质性的负担（即使这种负担不是专门针对宗教的），除非政府能够证明它所施加的 负担出于急迫的公共利益并且是各种备选措施中负担最轻的。 [132] 虽然这两个法律都被最高法院宣布违宪，但它们清楚地显示了国会作为一个机构在宪法解释上的独立性。而且，在美国的宪政体制下，国会议员们不会因为通过明知与法院意见不符的法律，而遭受任何法律或者政治上的惩罚。 [133] 在一些情况下，对最高法院判决法律效果的限制，甚至获得了最高法院的认可。例如，罗伊案判决后，国会于1976年通过了海德修正案（Hyde Amendment），禁止使用联邦政府的资金资助妇女堕胎。该修正案得到最高法院的认可。 [134]       如果看看各州的立法机构，他们对联邦最高法院可能更加不敬。德雷德·斯科特案件判决之后，缅因州议会通过决议，谴责最高法院的判决，认为它“在法律上和良心上”是没有约束力的；并通过了针锋相对的立法，解放所有进入该州的奴隶。康涅狄格州议会也采取了类似的举动。 [135] 罗伊诉韦德案件判决后，各州纷纷修改立法或者出台新的立法，有的遵从最高法院的判决，但有的想尽办法限制最高法院判决的效果，给堕胎设定种种障碍。例如， 宾夕法尼亚州立法要求，在实施堕胎前应当告知堕胎的危险性等信息并至少等待24小时，已婚妇女堕胎前必须签字声明她已经告知她丈夫有关堕胎的意图等等。部 分限制后来获得最高法院的认可。 [136] 当最高法院于2005年宣布，地方政府为了当地经济发展而征收私人土地用于私人开发，不违反宪法征收条款关于“公共使用（public use）”目的的规定 [137]，激起了半个世纪以来最为强烈和广泛的反弹。短短两年时间内，绝大多数州通过立法，对政府的征收权力做了不同程度的限制，从而大大缩减了法院判决的影响。 [138]       政治学者达尔的研究认为，从根本上，法院可以耽搁立法机构的进程，却不能完全阻止立法机构坚定而重大政策的推行。如果法院否定立法机构既存多数所认定的重大政策，后者往往有足够的力量和办法来克服法院的阻力。 [139] 对罗斯福新政时期的研究也印证了这一观点：虽然最高法院否定了几十项立法从而引起激烈反弹，他们的判决实际上并没有阻挡新政的推行。除了最高法院后来转变 自身立场，它原来宣布新政立法违宪的判决所造成的干扰也没有初听起来那么大：有的问题对推行新政本来就不重要，有的技术问题很容易得到行政机关的遵循，有 的判决被新的立法所抵消或者规避。 [140] 晚近有政治学者运用博弈理论研究享有违宪审查权的最高法院与享有立法权的国会的关系，指出国会和法院的行动很大程度上取决于对对方行为的预期，而公众的态度构成了国会和法院行动的重要政治环境。 [141]       （三）联邦下级法院和各州法院的行动       宪法的解释者，除了联邦最高法院，在联邦司法系统有联邦地区法院和联邦上诉法院等下级法院，在联邦司法系统之外