五 被选择的法官     “反多数难题”说法假设，由于联邦法院的法官不是民选产生的，更由于他们特殊的职业保障（特别是终身任职和刚性薪水），法官享有不受制约的权力。这部分将 论证，在美国的宪政体制中，国会和总统有足够的力量来制约法院，其中最重要的是法官的任命。与法官的自觉意识相比，对司法权力的外在制衡更有决定意义。       根据宪法，国会可以弹劾“犯有重罪或者轻罪”的法官。根据宪法赋予国会的“管理司法”的权力，后者有权修改法律，以调整最高法院上诉管辖权的范围，或者调整最高法院大法官的人数。 [161] 有人甚至还认为（这一项尚有争议），国会有权改变最高法院简单多数的表决机制。再不成，启动修宪程序，推翻法院的判例 [162]，甚至干脆取消或者限制司法审查的权力。这些方案在罗斯福新政时期，在总统与法院的冲突中都曾被认真地讨论过。 [163] 这些武器当然不是常用的，甚至备而不用的。但它们仍然对司法权力构成潜在的限制，提醒大法官们司法权力并不是天然的，也不是无限的。       确保联邦法院的法官与美国主流社会保持一致，最主要的机制还在于法官的任命体制。如果说美国司法高度独立，那么独立的是法官审理案件的过程，而不是审理案件的法官的产生方式。依照美国宪法，联邦法官的任命需由总统提名，并经参议院同意。 [164] 为了考察民选机构如何通过这一渠道把意志传达给了法院，下面讨论两个方面：一是法官任命过程（包括提名和同意）中的意识形态因素，二是法官任命的频率。       （一）法官任命过程中的意识形态因素       总统提名法官自然会考虑多种因素，不同的总统也有不同的风格，但归结起来，意识形态是一个不可忽视的重要因素。 [165] 总统考虑党派因素，因为同一政党的意识形态比较相似；在少数情况下的跨党派提名，也是因为这个特定的人意识形态比较接近。早期提名法官考虑地理平衡，是因 为当时不同地方的人代表不同的意识形态；后来，地理因素不再是一个重要因素，也是因为地方出身与意识形态的关系逐渐模糊。总统考虑被提名法官的宗教、种族 和性别等因素，也是因为这些因素与特定的意识形态相联系。甚至，总统“任人唯亲”，部分原因也在于他了解亲近的人，知道他们的立场靠得住。这当然不是说， 意识形态是提名法官的唯一考虑，更不是说，法官在获得提名时的意识形态完全决定他们今后的判决。但基本上，总统不会提名与自己的意识形态严重相左的人。尤 其是面临重大政治争议，总统在提名法官时特别看重能够帮助他落实政策的人。例如，富兰克林·罗斯福强烈需要法官帮他推行“新政”，而里根则决意改组最高法 院以贯彻他的保守主义路线。虽然历史上多次出现法官拂逆曾经任命他的总统，但基本的事实是，最高法院法官在判决中的立场与他当初被提名时所认知的意识形态 大体一致。 [166]       参议院在最高法院法官的任命中扮演着一个不可忽视的角色。在美国历史上，参议院在各个时期所起的作用并不完全一致。19世纪有30次提名不成功（包括否 决、搁置和撤回）；进入20世纪，不成功的提名相对少见。但从70年代开始，参议院的审查重新加强，不但发展起一套对被提名法官的质询程序 [167]，还出现了多个回合的激烈斗争。参议员反对总统提名的理由很多，从法官的职业能力、个人品行到意识形态。意识形态通常不会被作为主要的公开的反对理由，但从历史上围绕法官任命的重大斗争来看，意识形态扮演了一个重要角色。 [168] 在过去的一个世纪中，威尔逊总统1916年提名布兰代斯（Brandeis）进入最高法院，因为他的“社会主义”倾向而遭到激烈反对（最后侥幸通过，美国 因此多了一位“伟大的法官”）。林登·约翰逊总统1968年提名时任大法官的方特斯（Fortas）为首席大法官，主要由于他在沃伦法院中的自由派立场遭 到强烈的阻挠，最后以方特斯宣布放弃告终。 [169] 最典型的例子莫过于对伯克（Bork）法官的提名。1987年，里根提名哥伦比亚特区上诉法院的伯克法官为最高法院大法官，几乎纯粹是由于他的意识形态而受到空前激烈的反对。 [170] 伯克的品行和学识受到广泛的认可，他的价值立场引起许多人的不安。他被公共利益团体描绘为一个政府利益和商业利益的维护者、民权事业的反对者 [171]，被一些法律专家概括为一个保守主义事业的斗士。如果他得以任命，将可能改变最高法院的多数，从而推翻罗伊诉韦德等代表民权进步的判例。在此背景下，对他的提名以58：42被否决（这是美国历史上否决大法官提名的最大差额）。       至于人民，传统观点认为，人民选举总统和议员并通过他们任命法官，从而影响司法。最近20年出现的一个新趋势是，公众的意见直接渗透到法官的任命过程中。 1987和1991年分别被提名的伯克法官和托马斯法官（Thomas），类似的遭遇、不同的结局，似乎提供了一个最好的例子。对这两位法官的提名，唤起 了民众对最高法院人选空前强烈的关注，法学界联名反对，利益团体做广告攻击。民意调查表明多数民众不认同对伯克的提名，伯克的提名没有成功。而托马斯法 官，虽然他的专业水平备受怀疑，有关他“性骚扰”的指控让他狼狈不堪，但主要由于他是黑人，多数民众仍然支持对他的提名，他的提名勉强通过。 [172] 伯克和托马斯的例子表明，在围绕最高法院“路线斗争”的重大事例中，公众能够显示出强烈关切；当总统和参议院之间在法官任命问题上存在尖锐分歧时，公众意见将起决定作用。它们启发政治精英，为了“竞选”他们理想的法官，在法官任命过程中需要动员民众。 [173]       （二）法官的实际任期与任命频率       除了法官任命程序中对候选人意识形态的关注，法官任命的频率也是任命程序有效性的一个考量因素。从1789年至今的220年中，共有110名法官在美国联 邦最高法院供职；平均起来，每隔两年有一次法官更替。这意味着，总统在一个任期（4年）内通常有两个任命法官的机会，连任一届的总统通常有4个任命机会。 实际情况当然要稍微多寡不均些 [174]。而且，最近几十年，法官更替的频率明显降低。从1972年以来，只有10次更替，平均将近4年才有一次。从1994以后长达11年，最高法院没有新的面孔，直到罗伯茨和阿利托分别接替伦奎斯特和奥康纳。 [175] 不管有怎么样的波动，基本的定律是：如果一个总统或者政党执政时间足够长，他（它）就可能获得任命多数法官的机会。最典型的是，富兰克林·罗斯福连续执政 13年，结果最高法院的法官几乎都是经他之手任命的，所以，最高法院成为“新政”的牢固同盟。而最近40年来，共和党长期执政（中间只有卡特和克林顿是民 主党），共和党总统任命的法官在最高法院占据了7：2的绝对多数，难怪最高法院整体上偏向保守路线。所以，虽然法官可以终身任职，但是他们无力阻止自然的 更替。也许个别法官可以坚持与多数民众抗争，但如果主流政治持续逆转，法官的更替将使他的抗争归于无效。       虽然有各种各样的改革建议，包括加强对法官专业能力的评估、加强法官任命的中立性，但至少在可预见的未来，这种改革建议还没有被采纳的可能。 [176] 美国宪法规定的联邦法院任命程序，就是政治对司法权力的驯服机制。它把法官的提名权交给总统，让它遵循政治的过程；把任命法官的同意权交给参议院，让它遵循另一个政治过程。总统与参议院联合，能够任命代表主流政治的法官，甚至能够实现没有修宪的宪法变迁。 [177] 当主流政治分化，特别是参议院被反对党控制时，总统的提名遭否决的可能性要大些。参议院对大法官的审查不能阻止所有它不理想的法官，但有助于中和最高法院 的价值立场，防止最偏激的法官进入最高法院。从这一点看，参议院的反对同样使法院与主流政治保持一致，至少不会偏离主流政治太远。结果，当看似独立的大法 官坐在一起审理案件，他们的立场在很大程度上（当然不是绝对）被预先决定了，他们在特定问题上有意或者无意地成为某些社会群体的代言人。       法官的任命体制决定了，在公众意见的洪流面前，最高法院在实质性问题上不可能与主流政治长久对抗。往好里说，法院不会成为凌驾于社会之上、自我复制的超级 权力机构，不会成为社会变革不可克服的障碍。往坏里说，如果美国社会集体走火入魔，法院也无法力挽狂澜。正如霍姆斯曾经暗示的，“如果我的同胞想入地狱， 我将帮他们入地狱；这是我的工作。” [178]       六  司法审查的民主合法性       对美国联邦最高法院司法审查“反多数”的讨论，纠缠着两种不同的“多数”观念：一种是法律制定时立法机构的多数，一种是法院判决时全体公众的多数。以前一 种多数为标准，司法审查必定是反多数的，命定如此；以后一种多数为标准，司法审查具有浓厚的“多数主义”性质。问题的症结不在于哪一种多数观念更加正确， 而是哪一种观念更有助于我们理解司法审查的性质。下面将在重新检讨民主理论的前提下，审视司法审查在美国民主过程中的角色。       （一）民主理论的重新检讨       自卢梭以降，“人民主权”在政治话语中获得了最高的合法性，然而支撑人民主权理论的公意（或者共同意志）却是个非常困扰的概念。个体利益如何聚合为公共利 益、个别意志如何过渡到公共意志，是回答民主如何可能的必经环节。在当代西方民主国家，沟通个体利益与公共利益、个别意志与公共意志的桥梁是选举和代议制 度，即人民选举代表并通过代表来决定重大事项。一旦民主被化约为投票选举，公共意志被化约为简单的多数决，法院就成了民主体制的局外人，司法审查则成为民 主体制的敌人。       面对司法审查的民主合法性危机，人们经常用“法治”、“人权”——这是法院的两张王牌——来为它辩护。大体上讲，这种辩护遵循两个路径：一是把民主从君临 一切的合法性神坛上降格，把法治、人权置于民主之上，例如主张民主止于高级法、止于人权；一是把民主含义加以改造，使它兼容法治、人权，例如主张保护少数 人权利是民主的应有之义。这些辩护获得了人们不同程度的接受，但它们似乎没有为司法审查在民主体制中的作用提供一幅贴合现实的图景。       美国宪法学者伊利和布鲁斯·阿克曼这两位司法审查制度有力的论辩者，似乎也不知不觉地滑入了这一陷阱。伊利的《民主与不信任》，成功地把民主对法治的指控转化为法治对民主的反指控，并以司法审查来补强民主。 [179] 但是，当他主张代议民主“失灵”的时候法院才能出手干预，他把司法审查看作民主过程的一个外来力量。他的讨论抽掉了司法审查赖以运作的制度背景，特别是司 法审查所受的现实制约。他对司法审查应有功能的主张显然不符合美国司法审查的现实图景，似乎也不符合美国宪政体制赋予司法审查的功能。而在阿克曼教授精心 构造的二元宪政结构中，“我们人民”被赋予制定高级法的权能，法院可以把它作为司法审查的根据。但是，人民只有在极其罕见的“宪法时刻”才开口发令，而在 日常的政治运作中，法院和其它部门谁也不能代表人民说话。 [180] 阿克曼的理论有助于解释美国重建时期和罗斯福新政时期的宪法变迁，却不能解释司法审查的常规实践，也无法为常规的司法审查提供理论依据。       民主理论需要对自身作出检讨和调整，以便提供对现实更好的解释。熊彼特的精英民主理论 [181]、布坎南等学者的公共选择理论 [182]和达尔的多头民主理论 [183]，揭示了原有民主理论中从个体意志聚合为公共意志这一环节的漏洞。对传统民主理论的质疑为重新思考民主理论开辟了道路。从1980年代兴起的审议民主理论（deliberative democracy），试图通过公民社会对政治问题的慎思明辩来拯救“人民主权”的理想。 [184] 沿着这一思路，有学者主张把司法审查放在“审议性民主宪政”的框架下思考，把司法审查看作一个公民的宪法论坛，一个实现民主审议事业的持续过程的一部分。 [185] 相比于前面的理论，审议民主为司法审查的正当性提供了一个全新而有力的诠释。       下面将借鉴审议民主的思路，对前面的讨论做一个总结性的描述。本文无意为美国的司法审查提供一种规范理论，而仅仅是为理解美国司法审查的正当性提供一个观 察视角。在讨论中，人民主权仍然是理解美国民主体制的一个基本出发点，人民意志的表达构成民主的核心环节。但与传统选举和代议民主理论不同的是，人民意志 不是选举中的一次性发声，而是一个不断宣示、争辩和反思的动态过程；人民意志不是通过民选机构之口发布的神谕，而是通过多个机构的竞争、合作来表达的。相 应地，法院通过与立法、行政部门的对话和制约，动态地表达公众意见、塑造公众意见。在此意义上，司法审查不再是民主的异物，更不是民主的敌人，相反，它具 有民主合法性。       （二）民主过程中的司法审查       一般认为，法院的基本职能是裁决纠纷，澄清规则。联邦最高法院的司法审查提供了社会纷争的一个决断机制（布什诉戈尔就是一例），并在更广泛的意义上确立一 般规则，增加了法律秩序的可预期性。这种法治主义的视角把目光集中在个别案件的裁判上，可能遮蔽了司法审查对于民主过程的功能。下文试图揭示的是，最高法 院的司法审查本身是民主过程的一部分。这包含一个双向的过程：作为民主过程的输入者，它通过适度的开放和不断的调适以反映和回应民意；作为民主过程的输出 者，它具有维护多数、教导多数和塑造多数的功能。       司法审查参与民主过程，首先体现在民主过程对它的输入。虽然法官不是由民众直接选举产生，但通过政治任命的环节，民众已经把自己的意志间接地传达给了法 院。法院在判决时，通过当事人的争辩、法庭之友的参与以及法官对社会生活的感受，已经听到了公众的意见，并可能有意识地参考公众的意见。司法判决作出后， 面对公众的抗议和抵制，法院也会重新考虑先前的判例。也就是说，法院也在倾听、在试错，它的结论不断地被重申、被修正或者被推翻。在这样的意义上，司法审 查是公众意见一种动态的反应 [186]，一种间接的代表 [187]。       从输出来看，首先，司法审查具有维护多数公众意志的作用。相当数量被法院宣告无效的立法，本身是“反多数”的：有的刚一出现，就是少数；有的曾经是多数， 但后来变成少数；有的只是局部的多数，在全国范围来说是显而易见的少数。毫无疑义，法院宣告这些立法无效，反映和维护了多数的意志。虽然这类不受多数欢迎 的立法可能本来就已休眠，司法审查只是正式宣告它们的死亡，但仍然不是没有意义。这些法律可能因为相对细枝末节，忙于重大政治议题的民选机构一时顾不上废 止它；可能因为过于敏感，政治家们不愿触碰它；可能因为决策程序的限制，民选机构内部或者民选机构之间无法达成一致，因而没有能够废止它。这一点，即使是 主张司法审查实际作用有限、可以取消的学者，也是肯定的。 [188]       其次，司法审查具有教导多数的作用。即使对于一些有争议的、甚至反多数的判决来说，法院也代表了“一家之言”。对于那些认同司法判决并决意为之奋斗的公民 来说，司法判决为他们的事业赋予了一种政治上和道德上的正当性。对于那些对特定问题并无成见并信赖司法的公民来说，法院判决宣示了当代社会的重大价值，代 表了一种权威的意见。即使对那些不赞同法院判决的公民，最高法院的判决也是一种不能不注意的声音，一种需要去认真辩驳和反思的立场。虽然在短期内法院判决 引导和塑造公众态度的作用相当有限，但在长远意义上，它仍然扮演了一种不可忽视的角色。在此意义上，最高法院获得了“共和主义的导师”的赞誉。 [189]       第三，司法审查具有塑造多数的作用。如果说司法审查直接改变民众对相关问题态度的作用有限，那么，司法审查的过程在更广泛的领域内设定、澄清和聚焦政治议 题，促进一个民主社会的对话。与行政和立法部门相比，最高法院受理案件是相对被动的；但最高法院仍然可以选择性地受理上诉，甚至通过各种信号传达它的倾 向，从而引发更多诉讼，并最终决定自己的日程。 [190] 不仅如此，最高法院通过对案件的受理和审判，也为整个社会设定了政治议题。法院受理以后，公众的视线迅速被吸引到相关的法律争议上，相关利益集团为了获得 理想的结果纷纷采取行动。在法院判决后，各方又开始新一轮的角逐，包括争取通过立法落实、限缩乃至推翻法院的判决。在这持续不断的过程中，美国社会开展了 更多的思考和对话，多数意见被不断地塑造和重新塑造。 [191]       总而言之，司法审查并不是存在于民主体制之外的真空，而是镶嵌在民主体制之中；它不是民主过程的异物，而本身就是民主过程的一部分。它的意义不完全在于它对某个问题一锤定音的结论，也在于它作为一个民主论坛，参与和增进民主社会所需要的持续对话。       （三）人民意志的多头表达       说法院参与民主过程、代表审慎的民意，并不是说法院是人民意志的唯一代言人。在美国，没有一个机构能够当然地代表人民，也没有一个机构可以宣称代表人民而 不受质疑。总统和国会不是人民意志的全权代表，法院也不是。历史地看，美国的制宪者并没有给予国会代表人民的至上权力，国会和总统谁更有资格代表人民也始 终存有争议。现实中，如果我们承认人民意志可以用当下的主流民意来测度，任何一个机构（包括民选机构）都会有偏离民意的问题。选举制度不能给民选机构以代 表人民的当然权力，就像宪法或者“高级法”不能给法院以代表人民的绝对权力。       美国民主是一个多头表达的体制，即通过不同层次和性质的机构之间的合作对话共同表达人民意志。在联邦层面，有三个部门、四个机构都以自己的方式表达民意： 总统（以及他领导下的行政系统），国会参、众两院，最高法院（及其下级法院）。总统4年一选、最多任职8年；参议院由100个各自代表大大小小的人口、6 年一选并可以无限连任的参议员组成；众议院由435个分别代表大约70万人口、两年一选并可以无限连任的众议员组成；最高法院由9个经任命产生，法律上终 身任职、实际任期平均20年左右的法官组成。       在本文讨论的主题下，这种安排具有两个方面的意义。第一，不同机构的成员交错任期，把不同时期的公众意见逐步地、分别地传输到决策过程。这在公众意见和政 治决策过程中制造了一个缓冲，避免一次性大换班所可能带来的剧烈震荡。第二，不同机构的成员产生方式、任职期限、组成人数和决策机制，决定了他们互不相同 的行为模式和价值诉求。总统由全国范围间接选举产生，独自对全体选民负责，在他身上聚合了比较广泛的、互相冲突的利益。参、众两院的议员，主要对一个州或 者一个地区的选民负责，他们的政治很大程度上是“地方的政治”；由于任期较短，议员们对选民的要求比较敏感，能够及时把选民的意见带到政治过程；然而，由 于议员人数众多，议员之间存在策略投票和互惠投票的现象。 [192] 相对来说，法官的任职资格和职业保障，保障了法官的超然地位和冷静品质。法官相对偏高的年龄和漫长的任职期间，使他们与多数公众保持距离，成为他们自己这一代人最后的政治守护者。 [193] 法官终身任职和刚性待遇等职业保障，使得法官能够从日常的政治纷争中解脱出来，避免受短期利益的干扰和当下公众意见的左右，更关注长期政策性问题的解决。这使法院能够维护当代社会的基本价值，保护特定情境中少数人的权利，甚至不惜在特定案件中拂逆多数公众的意见。       在代表人民利益的问题上，上述机构之间有清晰可鉴的行为模式差别，但没有绝对的效力高下之分。虽然在多数情况下，其它机构会尊重法院的判决，但他们并不盲 从法院的判决。当行政、立法和司法这三大部门之间意见一致，他们就有充分的理由来代表人民说话。一个行之有效的宪法解释，在某种意义上必须是立法、行政和 司法三个部门“联合解释”的结果；一个重大的政策转变，也必须是三个部门联合行动的结果。法院的作用，就像达尔曾经形象地比拟的，不过是议会委员会一个强 有力的主席。 [194] 如果三个部门意见冲突，那么他们代表人民的理由可能就不那么信服。如果三个部门之间意见尖锐对立，那么，人民将是最终的裁决者。       法国学者托克维尔在评论美国民主时，出于对暴政的担心，曾建议：“假如把立法机构组织得既能代表多数又一定不受多数的激情所摆布，使行政权拥有自主其事的权利，让司法当局独立于立法权和行政权之外，那就可以建立起一个民主的政府，而又使暴政几乎无机会肆虐。” [195] 他的建议，正是今天我们所看到的美国民主体制的白描。美国民主体制的图景比选举和代议民主理论呈现给我们的要复杂得多。公众意见的多头代表，特别是法院的加盟，更加全面和真切地揭示了美国民主体制的动态图景。       结语       在讨论美国的司法审查时，一些人困惑于司法审查的“反多数难题”，甚至担心或者指责，司法审查是否发展为一种凌驾于其它机构乃至人民之上的超级权力？另一 些人则担心，司法审查是否会过于顺从多数意志，从而丧失捍卫法治、保护人权的功能？还有人从规范层面追问，法院是否可以以及在哪些情况下应当遵循多数的意 志？第一个问题是美国式的，第二个问题主要来自中国读者，第三个问题为两个国家的学者所共同追寻。       有关“反多数难题”的讨论反应了当代美国社会对司法审查合法性的焦虑。但是，这一说法建立在某种既定政治理论前提之上，漠视和歪曲了司法审查的现实图景。 联邦最高法院多数判决得到多数民众意见的支持，并且随着社会变迁和公众态度的转变而不断调整自己的立场，从而在长时段上与公众意见基本保持一致。法官至少 在某些情形下关注和考虑公众意见的自觉意识、与其它机构和民众竞争宪法解释权的压力、以及法官任命体制等外在制衡，共同保障了这个“多数主义”的性质。司 法审查不是民主体制的异物，而是民主体制的一部分：联邦最高法院作为政治机构，以一种动态的方式来回应民意，并通过与其它机构的对话共同表达民意、塑造宪 法。说法院是“最不危险的部门”，不仅仅是因为它既无剑又无钱，也不全是出于殿堂之上那“九个老人”的自律，而是因为它受到民主体制的制约，它的裁判权不 会沦为自我复制而权力无边的“黑袍专制”。       论证司法审查的民主合法性，不是否定法治、人权与民主之间的张力，更不丝毫意味着美国民主体制完美无缺。然而，谈及司法审查的多数主义性质是否会导致它丧 失捍卫法治、保护人权的功能，有几点是值得注意的。第一，联邦最高法院审理的案件具有很强的政策性，影响法院判决的公众意见主要也是针对普遍的政策问题提 出。例如，他们会主张，对某类群体是否可以适用死刑，而不是某某人该不该杀。在此情况下，法院考虑民意并不违反法治。第二，美国联邦法院的独立性和权威性 是自不待言的。虽然司法审查具有多数主义倾向，但法院不是只会追随公众意见，随波逐流，相反，它在很多案件中逆流而动，在公众意见面前顽强地保持了独立 性。法院是主流政治的联盟，但不是主流的代理人，更不是民意的计算器。第三，即使考虑民意，司法审查也不是民意的简单复写，而更多、更主要的是借助独立判 断和理性论证。下级法院没有最高法院那么强的政治性，更是主要遵循先例判决。       对司法审查的讨论始终不离规范层面的设问，例如，法院裁判个案应当以什么为依据？司法审查的边界应当伸展到哪里？规范层面的探讨无疑是有益的，也是不可替 代的，却不是本文的目的。本文的目的在于阐明司法审查运作的政治框架，以及它在现实中扮演的角色。但本文的研究也从经验层面揭示司法审查合法性的来源，并 且暗示了司法权的边界。多数公众对最高法院司法判决本身以及对最高法院这一机构的认同，维系了司法审查的合法性。过分背离公众意见将会激起强烈的反弹，干 涉意见高度分化的事务同样会危及自身的合法性。从根本上讲，政治社会的共识起到支持和限定司法审查的作用。透过这一视角，我们可以理解美国司法审查深厚的 力量源泉，以及它所面临的困境。       本文不是讨论中国问题。文章的观察结论能够在多大程度为中国所借鉴，需要读者辨别。在此我只想提醒一点：对于正在进行政治改革的国家来说，司法审查可能没 有一些人想象的那样美好，也没有另一些人想象的那样危险。归根到底，它只是我们设计人统治人的社会时，一个值得珍重的经验、一个可能选择的方案。   A Majoritarian Court: The Nature of Judicial Review of the U.S. Supreme Court   感谢劳东燕教授、邓峰教授、林来梵教授、高全喜教授提供的讨论机会，以及赵晓力、聂鑫、李小武、甘超英、陈端洪、沈岿、翟小波、彭冰、蔡乐 渭、刘毅、李启成、叶向阳、黄卉、张翔、汪庆华、王建勋、杜强强、杨利敏、聂智琪、泮伟江、王锴、林彦等师友的批评意见。
【注释】
[1] Marbury v. Madison， 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803)， at 176.
[2] Justice Hughes， Address of Charles Evans Hughes， 1906-1916 (2nd)， G.P. Putnam's Sons， 1916， p.185.
[3] Brown v. Allen， 344 U.S. 443 (1953)， at 540 (per J. Jackson， concurring). 杰克逊法官与其说是宣扬司法的最高权威，不如说是提醒最高法院并非绝对正确。他的原文是 “ [R]eversal by a higher court is not proof that justice is thereby better done. There is no doubt that if there were a super-Supreme Court， a substantial proportion of our reversals of state courts would also be reversed. We are not final because we are infallible， but we are infallible only because we are final.”
[4] Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics， Yale University Press， 1962， pp.16-28. “ [N]othing can alter the essential reality that judicial review is a deviant institution in the American democracy.” ibid， at 18.
[5] William Gangi， Saving the Constitution from the Courts， University of Oklahoma Press， 1995.
[6] Mark Tushnet， Taking the Constitution Away from the Courts， Princeton University Press， 1999.
[7] 强世功《司法审查的迷雾：马伯里诉麦迪逊案的政治哲学意涵》，《环球法律评论》2004年冬季刊。
[8] 除了后面提到的文章，还有钱锦宇《也说美国宪政的“反多数难题”》 ，《博览群书》2006年第8期；田雷《当司法审查遭遇“反多数难题”》，《博览群书》2007年第2期；田雷《认真对待反多数“难题”》，《博览群书》 2007年第4期；任东来《试论美国最高法院与司法审查》，《美国研究》2007年第2期。
[9] 任东来《“反多数难题”不是一个难题》，《博览群书》2007年第4期。
[10] 范进学《美国宪法解释：“麦迪逊两难”之消解》，《法律科学》2006年第6期。
[11] 周永坤《违宪审查的民主正当性问题》，《法制与社会发展》2007年第4期。  [12] Mark Graber， Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship， 27 Law and Social Inquiry 309 (2002).
[13] Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics， Yale University Press， 1962， p.16.
[14] ibid， pp.16-28.
[15] Bruce Ackerman， The Storrs Lectures: Discovering the Constitution， 93 Yale Law Journal 1013 (1984)， at 1016.
[16] Barry Friedman， The History of the Countermajoritarian Difficulty (part I): The Road to Judicial Supremacy， 73 New York University Law Review 333 (1998).
[17] 较早时期的讨论，参见Charles Haines， The American Doctrine of Judicial Supremacy， Macmillan， 1914; Morris Ernst， The Ultimate Power， Doubleday， Doran & Company， Inc.， 1937.
[18] Cooper v. Aaron， 358 U.S. 1 (1958)， at 18-19.
[19] Dred Scott v. Sandford， 60 U.S. 393 (1857).
[20] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483 (1954).
[21] Lochner v. New York， 198 U.S. 45 (1905).
[22] Brown v. Board of Education of Topeka， 347 U.S. 483 (1954).
[23] Roe v. Wade， 410 U.S. 113 (1973). 中文介绍可参见方流芳《罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩》，《比较法杂志》1998年第1期；任东来《司法权力的限度：以美国最高法院与妇女堕胎权争 议为中心》，《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版) 》2007年第2期。
[24] Frank Michelman， Law’s Republic， 97 Yale Law Journal 1493 (1988).
[25] Herbert Wechsler， Toward Neutral Principles of Constitutional Law， 73 Harvard Law Review 1 (1959-1960).
[26] Alexander Bickel， The Supreme Court and the Idea of Progress， Harper & Row， 1970.
[27] J. Skelly Wright， Professor Bickel， the Scholarly Tradition， and the Supreme Court， 84 Harvard Law Review 769 (1971); Barry Friedman， Neutral Principles: A Retrospective， 50 Vanderbilt Law Review 503 (1997).
[28] [美] 基思·惠廷顿《宪法解释：文本含义、原初意图与司法审查》，杜强强等译，中国人民大学出版社2006年。中国学者关于美国宪法解释中原旨主义的讨论，参见 赵晓力《美国宪法的原旨解释》，载赵晓力编《宪法与公民》， 上海世纪出版集团、上海人民出版社2004年；张翔《美国宪法解释理论中的原旨主义》，《山东社会科学》2005年第7期。
[29] Robert Post & Reva Siegel， Originalism as a Political Practice: The Right's Living Constitution， 5 Fordham Law Review 545 (2006-2007).
[30] Edwin Meese III， Address before American Bar Association (July 9， 1985)， in The Federalist Society， The Great Debate: Interpreting Our Written Constitution (1986)， p.9.
[31] Robert Bork， The Tempting of America: The Political Seduction of the Law， Free Press， 1990.
[32] 斯卡利法官的观点以及相关评述，参见Antonin Scalia， Originalism: The Lesser Evil， 57 University of Cincinnati Law Review 849 (1989); Amy Gutmann (ed.)， A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law， Princeton University Press， 1997.
[33] Bernard Schwartz， The New Right and the Constitution: Turning Back the Legal Clock， Northeastern University Press， 1990， chap.1.
[34] Cass Sunstein， Radicals in Robes: Why Extreme Right-Wing Courts Are Wrong for America， Basic Books， 2005， esp. chap.2， “History’s Dead Hand”.
[35] [美] 德沃金《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年；Amy Gutmann (ed.)， A Matter of Interpretation: Federal Courts and the Law， Princeton University Press， 1997， pp.115-127.
[36] Christopher Eisgruber， The Living Hand of the Past: History and Constitutional Justice， 65 Fordham Law Review 1611 (1996-1997).
[37] Daniel Farber & Suzanna Sherry， Desperately Seeking Certainty: The Misguided Quest for Constitutional Foundations， University of Chicago Press， 2002.
[38] United States v. Carolene Products Co.， 304 U.S. 144 (1938)， footnote 4. 斯通法官认为，对于宪法明文禁止的立法，阻碍政治过程的立法（例如限制选举权的行使、限制信息传播、限制结社和禁止集会），以及歧视宗教、民族和种族等少 数群体的立法，法院应当进行严格审查；而对于该案涉及的经济管制立法，法院应当更多尊重，不应用自己观点代替立法机关的判断。
[39] John Ely， Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review， Harvard University Press， 1980.
[40] Jesse Choper， Judicial Review and the National Political Process: A Functional Reconsideration of the Role of the Supreme Court， University of Chicago Press， 1980.
[41] Mark Tushnet， Taking the Constitution Away from the Courts， Princeton University Press， 1999.
[42] 美国总统选举历史上，当选总统未获得过半数普选票有18次，普选票低于对手有4次。国会选举（特别是中期选举）中，投票率经常不足35％。在州和地方选举中，投票率就更低了。
[43] Richard Fenno， Home Style: House Members in Their Districts， Little， Brown & Co.， 1978 （议员的行为受竞选资金来源等影响，并不以多数利益为宗旨）。
[44] Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989， p.83， 85. 其它对公众意见与公共政策一致性的实证研究，参见Benjamin Page & Robert Shapiro， Effects of Public Opinion on Policy， 77 American Political Science Review 175 (1983); Alan Monroe， Public Opinion and Public Policy， 1980-1993， 62 Public Opinion Quarterly 6 (1998); Thomas Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， p.41， 42 (在伦奎斯特法院审理的案件中，联邦法律和州及地方法律与全国范围多数民众意见相一致的，分别为73%和70%).
[45] Robert Dahl， Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker， 6 Journal of Public Law (now the Emory Law Review) 279 (1957).
[46] Jonathan Casper， The Politics of Civil Liberties， Harper & Row， 1972; Jonathan Casper， The Supreme Court and National Policy Making， 70 American Political Science Review 50 (1976); Robert Weissberg， Public Opinion and Popular Government， Prentice-Hall，1976; David Barnum， The Supreme Court and Public Opinion: Judicial Decision Making in the Post-New Deal Period， 47 Journal of Politics 652 (1985);Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989; Thomas  Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008.
[47] Mark Graber， Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship， 27 Law and Social Inquiry 309 (2002); Barry Friedman， Mediated Popular Constitutionalism， 101 Michigan Law Review 2596 (2003); Terri Peretti， An Empirical Analysis of Alexander Bickel’s The Least Dangerous Branch， in Kenneth Ward & Cecilia Castillo (ed.)， The Judiciary and American Democracy: Alexander Bickel， the Countermajoritarian Difficulty， and Contemporary Constitution Theory， State University of New York Press， 2005.
[48] Seth Kreimer， Exploring the Dark Matter of Judicial Review: A Constitutional Census of the 1990s， 5 William & Mary Bill of Rights Journal 427 (1996-1997); Matthew Adler， Judicial Restraint in the Administrative State: Beyond the Countermajoritarian Difficulty， 145 University of Pennsylvania Law Review 759 (1997).
[49] Chevron U.S.A.， Inc. v. Natural Resources Defense Council， Inc.， 467 U.S. 837 (1984)， at 842-43.
[50] Thomas Keck，The Most Activist Supreme Court in History: The Road to Modern Judicial Conservatism， University of Chicago Press， 2004， pp.40-41. 基础数据参见联邦印刷局网站GPO Access， //www.gpoaccess.gov/constitution/browse2002.html#06supp。
[51] Robert Dahl， Decision-Making in a Democracy: The Supreme Court as a National Policy-Maker， 6 Journal of Public Law 279 (1957). 达尔研究了最高法院否定联邦立法的案例（迄止1950年代），发现法院宣布联邦立法违宪多数是在该法通过4年以后，立法机构原有的多数可能已经瓦解。
[52] David Barnum， The Supreme Court and Public Opinion: Judicial Decision Making in the Post-New Deal Period， 47 Journal of Politics 652 (1985).
[53] Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989， pp.83-85， 97， 192.
[54] William Mishler & Reginald S. Sheehan， The Supreme Court as a Countermajoritarian Institution? The Impact of Public Opinion on Supreme Court Decision， 87 American Political Science Review 87 (1993); Kevin McGuire & James Stimson， The Least Dangerous Branch Revisited: New Evidence on Supreme Court Responsiveness to Public Preferences， 66 Journal of Politics 1018 (2004). 关于国内政策情绪指数，参见James Stimson， Public Opinion in America: Moods， Cycles， and Swings (2nd ed.)， Westview Press， 1999.
[55] Walter Murphy， Congress and the Court: A Case Study in American Political Process， University of Chicago Press， 1962; Charles Sheldon， Public Opinion and High Court: Communist Party Cases in Four Constitutional System， 15 Western Political Quarterly 341 (1967).
[56] Lucas Powe， The Warren Court and American Politics， Harvard University Press， 2000. 在宣布教育领域种族隔离违宪的同时，最高法院要求“审慎和迅速地（all deliberate speed）”消除种族隔离，而没有象通常那样给当事人提供即时的救济。ibid， chap.2-3.
[57] Neal Devins， The Majoritarian Rehnquist Court? 67 Law & Contemporary Problems 63 (2004); Thomas Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， esp. chap.2 (pp.23-50).
[58] 对半个多世纪以来若干重大判决与公众意见关系的分析，参见Nathaniel Persily， Jack Citrin & Patrick Egan (eds.)， Public Opinion and Constitutional Controversy， Oxford University Press， 2008. 在该书探讨的14个问题中，只有焚烧国旗案、校园祷告案和kelo征地案是明显地反多数。
[59] George H. Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1935-1971 (1972)， pp.1250， 1323-33.
[60] George H. Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1972-1977 (1978)， p.54. Charles Franklin & Liane C. Kosaki， Republican Schoolmaster: The U.S. Supreme Court， Public Opinion and Abortion， 83 American Political Science Review 751 (1989).
[61] Furman v. Georgia， 408 U.S. 238 (1972). 对该判决的解读存有争议。
[62] George H. Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1935-1971 (1972)， p.754; George Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1986 (1987)， p.57.
[63] Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558 (2003).
[64] //psychology.ucdavis.edu/rainbow/html/prej_prev.html。另参见相关报道，Joan Biskupic， For Gays， Tolerance Translates To Rights， Washington Post， Nov. 5， 1999.
[65] Jeffrey Rosen， The Most Democratic Branch: How the Courts Serve America， Oxford University Press， 2006.
[66] Engle v. Vitale， 370 U.S. 421 (1962).
[67] 对这一现象的讨论，参见Kirk Elifson & C. Kirk Hadaway， Prayer in Public School: When Church and State Collide， 49 Public Opinion Quarterly 317 (1985); John Green & James Guth， The Missing Link: Political Activists and Support for School Prayer， 53 Public Opinion Quarterly 41 (1989). 前者讨论了赞同校园祷告的选民构成和他们的意见强烈程度，后者讨论了政治活动家在选民和代表中的过滤作用。
[68] Texas v. Johnson， 491 U.S. 397 (1989); United States v. Eichman， 496 U.S. 310 (1990). 当政府方面请求法院考虑禁止焚烧国旗的全国性共识，法院明确地拒绝了，认为反对焚烧国旗的民众态度的增强并不意味着政府禁止焚烧国旗更有道理。 United States v. Eichman， 496 U.S. 310 (1990)， at 318.
[69] George Gallup， The Gallup Poll: Public Opinion 1990 (1991)， p.66. 严格说来，赞成禁止焚烧国旗的宪法修正案并不等于反对法院的判决。
[70] P.J. O’Rourke， Parliament of Whores: A Lone Humorist Attempt to Explain the Entire U.S. Government， Atlantic Monthly Press， 1991， p.77.
[71] Valerie Hoekstra， The Supreme Court and Opinion Change：An Experimental Study of the Court's Ability to Change Opinion， 23 American Politics Research 109 (1995); James Stoutenborough， Donald Haider-Markel & Mahalley Allen， Reassessing the Impact of Supreme Court Decisions on Public Opinion: Gay Civil Rights Cases， 59 Political Research Quarterly 419 (2006).
[72] Harmelin v. Michigan， 501 U.S. 957 (1991)， at 966. “We have long recognized， of course， that the doctrine of stare decisis is less rigid in its application to constitutional precedents”.
[73] Christopher Banks， The Supreme Court and Precedent: An Analysis of Natural Courts and Reversal Trends， 75 Judicature 262 (1991-1992).
[74] Saul Brenner & Harold Spaeth， Stare Indecisis: The Alteration of Precedent on the Supreme Court， 1946-1992， Cambridge University Press， 1995， p.29.另一份研究表明，在1972-85年期间，被最高法院明确宣布推翻的先例，平均寿命是53年。Robert Wigton， What Does It Take to Overrule? An Analysis of Supreme Court Overrulings and the Doctrine of Stare Decisis， 18 Legal Studies Forum 1 (1994).
[75] Adkins v. Children's Hospital， 261 U.S. 525 (1923); West Coast Hotel Co. v. Parrish， 300 U.S. 379 (1937).
[76] Minersville School District v. Gobitis， 310 U.S. 586 (1940); West Virginia State Board of Education v. Barnette， 319 U.S. 624 (1943). 对其转变原因的分析，参见 Lawrence Sager， The Incorrigible Constitution， 65 New York University Law Review 893 (1990)， at 930.
[77] Bowers v. Hardwick， 478 U.S. 186 (1986); Lawrence v. Texas， 539 U.S. 558 (2003).
[78] Penry v. Lynaugh， 492 U.S. 302 (1989); Stanford v. Kentucky， 492 U.S. 361 (1989).
[79] Atkins v. Virginia， 536 U.S. 304 (2002); Roper v. Simmons， 543 U.S. 551 (2005).
[80] Thomas Marshall， Public Opinion and the Supreme Court， Unwin Hyman， 1989， p.181.
[81] James Gibson， Gregory Caldeira & Vanessa Baird，  On the Legitimacy of National High Courts， 92  American Political Science Review 343  (1998).
[82] Joseph Tanenhaus & Walter Murphy， Patterns of Public Support for the Supreme Court: a Panel Study， 43 Journal of Politics 24 (1981); Robert Durr， Andrew Martin & Christina Wolbrecht， Ideological Divergence and Public Support for the Supreme Court，  44  American Journal of Political Science 768  (2000); James Gibson， Gregory Caldeira & Lester Spence， Measuring Attitudes Towards the United States Supreme Court， 47 American Journal of Political Science 354 (2003).
[83] Thomas Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， pp.125-129.
[84] Jeffrey Jones， Bush， Congress， Supreme Court Near Historical Low Approval (June 16， 2008)， //www.gallup.com/poll/108010/Bush-Congress-Supreme-Court-Near-Historical-Low-Approval.aspx。
[85] Gregory Caldeira & James Gibson， The Etiology of Public Support for the Supreme Court， 36 American Journal of Political Science 635 (1992). 研究指出，最高法院得到民众基本政治价值观的支持，也往往得到“意见领袖”的推动。
[86] David Adamany & Joel Grossman， Support for the Supreme Court as a National Policymaker， 5 Law and Policy Quarterly 405 (1983); James Gibson & Gregory Caldeira， Blacks and the United States Supreme Court: Models of Diffuse Support， 54 Journal of Politics 1120 (1992).
[87] Gregory Caldeira， Neither the Purse Nor the Sword: Dynamics of Public Confidence in the Supreme Court， 80 American Political Science Review 1209 (1986); Anke Grosskopf & Jeffery Mondak， Do Attitudes toward Specific Supreme Court Decisions Matter? The Impact of Webster and Texas v. Johnson on Public Confidence in the Supreme Court， 51 Political Research Quarterly 633 (1998). 后者指出，法院的个别判决确实会影响到公众对法院的整体态度，而当公众不认同法院时，这种负面的影响在短期内尤其显著。
[88] Jeffery Mondak， Institutional Legitimacy， Policy Legitimacy， and the Supreme Court， 20 American Politics Quarterly (American Politics Research) 457 (1992); Jeffrey Mondak， Policy Legitimacy and the Supreme Court: The Sources and Contexts of Legitimation， 47 American Politics Quarterly 675 (1994).
[89] Jeffery Mondak & Shannon Smithey， The Dynamics of Public Support for the Supreme Court， 59 Journal of Politics 1114 (1997).
[90] Herbert Kritzer， The Impact of Bush v. Gore on Public Perceptions and Knowledge of Supreme Court， 85 Judicature 32 (2001-2002); James Gibson， Gregory Caldeira & Lester Spence， The Supreme Court and the U.S. Presidential Election of 2000: Wounds， Self-Inflicted or Otherwise? 33 British Journal of Political Science 535 (2003). Top of Form
Bottom of Form
[91] Mark Graber， Constitutional Politics and Constitutional Theory: A Misunderstood and Neglected Relationship， 27 Law and Social Inquiry 309 (2002).
[92] 例如，最高法院在裁决维持一个限制工厂妇女劳动时间的州立法时，多数派宣称，宪法问题“不是由当前公众的普遍态度来决定的”。Muller v. Oregon， 208 U.S. 412 (1908)， at 420. 在宣布一个规定妇女最低工资的立法违宪时，法院声称该案法律是否合宪“不能靠数人头”的办法来解决。Adkins v. Children’s Hospital， 261 U.S. 525 (1923)， at 560. 在一个要求公立学校学生向国旗致敬的案件中，杰克逊法官声称，“宪法规定的基本权利不能由投票来决定”。West Virginia State Board of Education v. Barnette， 319 U.S. 624 (1943)， at 638. 在一个涉及堕胎权利的案件中，首席法官伦奎斯特声称，“法院的职责要求他们无视公众的意见和批评”。Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey， 505 U.S. 833 (1992)， at 959.
[93] Benjamin Cardozo， The Nature of the Judicial Process， Yale University Press， 1921， p.168.
[94] Barker v. Carr， 369 U.S. 186 (1962)， per Justice Frankfurter. “The Court's authority - possessed of neither the purse nor the sword - ultimately rests on sustained public confidence in its moral sanction.”
[95] William Rehnquist， Constitutional Law and Public Opinion， 20 Suffolk University Law Review 751 (1986)， at 768. 伦奎斯特以他早年担任大法官助理时所经历的一个重大案件（钢铁公司接管案）为例，生动地揭示了强烈的公众舆论对司法审判的影响。在演讲的最后，他意味深长 地说：“法官当然不必像民选官员一样在‘在公众意见面前发抖’；但在那个案件中，如果法官不曾听取公众意见，他们恐怕真的要发抖了。” 伦奎斯特不便讲述他自己当大法官时的考虑，也没有正面回答法官是否应当听取公众意见，但他讲的故事无疑是他思想的写照，他的言语似乎透露他至少在某种程度 上是认同的。
[96] Richard Davis， Decisions and Images: The Supreme Court and the Press， Prentice Hall， 1994， esp. chap.5 “The Invisible Dance” (pp.102-131).
[97] Thomas  Marshall， Public Opinion and the Rehnquist Court， State University of New York Press， 2008， pp.4-10.
[98] ibid， p.162.
[99] Thomas Marshall， Legitimacy in the Public Eye: Justice Sandra Day O’Connor and Public Opinion， //www.publicopinionpros.com/features/2005/nov/marshall.asp.
[100] William Mishler & Reginald S. Sheehan， Public Opinion， the Attitudinal Model， and Supreme Court Decision Making: A Micro-Analytic Perspective， 58 Journal of Politics169 (1996).
[101] Roy B. Flemming & B. Dan Wood， The Public and the Supreme Court: Individual Justice Responsiveness to American Policy Moods， 41 American Journal of Political Science 468 (1997).
[102] Micheal W. Giles， Bethany Blackstone & Richard Vining， The Supreme Court in American Democracy:  Unraveling the Linkages between Public Opinion and Judicial Decision Making， 70 Journal of Politics 293 (2008).
[103] Miller v. California， 413 U.S. 15 (1973)， at 24.
[104] Planned Parenthood v. Casey， 505 U.S. 833 (1992)， at 864-870 (part III C).
[105] 关于死刑适当标准演进的讨论，参见Brian Varland， Marking the Progress of a Maturing Society: Reconsidering the Constitutionality of Death Penalty Application in Light of Evolving Standards of Decency， 28 Hamline Law Review 311 (2005).
[106] Wilkerson v. Utah， 99 U.S. 130 (1879); In re Kemmler， 136 U.S. 436 (1890).法院在这两个案件中通过与历史上的酷刑进行比较，分别裁定，用枪决和电刑方式执行死刑不属于宪法禁止的“残酷和非同寻常的刑罚”。
[107] Weems v. United States， 217 U.S. 349 (1910)， at 378. 法院在该案中判决，对于伪造公文者处以长达15年的苦役，属于“残酷而非同寻常的刑罚”，因而违宪。
[108] Trop v. Dulles， 356 U. S. 86 (1958)， at 100-101.
[109] Enmund v. Florida， 458 U. S. 782 (1982)， at 788-796. 法院认为，在一个抢劫、杀人案件中，对于一个不在现场、没有参与也没有预料杀人的从犯判处死刑，有违宪法。
[110] Penry v. Lynaugh， 492 U.S. 302 (1989); Atkins v. Virginia， 536 U.S. 304 (2002). 最高法院在前一个案件中认为，各州的法律（只有少数州禁止）、陪审团的量刑实践（不清楚）以及民意调查结果（多数反对），都还不足以证明禁止对智障者适用 死刑已经在全社会形成共识（societal consensus）。在后一个案件中，法院指出，只有少数几个州还允许对智障者适用死刑，而即使在这些州对他们判处死刑实际上也很罕见。因此可以说，反 对对智障者适用死刑已经形成了全国范围的共识。
[111] Coker v. Georgia， 433 U.S. 584 (1977)， at 593-597.法院也指出，强奸并不剥夺被害人的生命，适用死刑这种严厉的刑罚是罪刑严重不相称的。
[112] Kennedy v. Louisiana (No. 07-343)， Decided on June 25， 2008. 法院还阐述了他们自己关于强奸幼女量刑的判断，并宣称该判决同时建立在社会共识和法官的独立判断之上。
[113] Thompson v. Oklahoma， 487 U. S. 815 (1988)， at 824-833.
[114] Stanford v. Kentucky， 492 U.S. 361 (1989).
[115] Roper v. Simmons， 543 U.S. 551 (2005). 法院还根据自己的判断，阐述了对未成年人适用死刑是不适当的。法院还指出，对未成年人适用死刑有违国际社会对待这个问题的普遍态度。
[116] Atkins v. Virginia， 536 U.S. 304 (2002)， footnote 21.
[117] 关于公众意见在法庭上运用的较早讨论，参见Robert Sorensen & Theodore Sorensen， The Admissibility and Use of Opinion Research Evidence， 28 New York University Law Review 1213 (1953); Hans Zeisel， The Uniqueness of Survey Evidence， 45 Cornell Law Quarterly 322 (1960); Susan Becker， Public Opinion Polls and Surveys as Evidence: Suggestion for Resolving Confusing and Conflicting Standards Governing Weight and Admissibility， 70 Oregon Law Review 463 (1991).
[118] 法院多数派的做法遭到了伦奎斯特和另外两位法官的从理念到方法的强烈反对，也引起了学界关于公众意见作为证据可接受性和证明价值的讨论。Tracy Robinson， By Popular Demand? The Supreme Court's Use of Public Opinion Polls in Atkins v. Virginia， 4 George Mason University Civil Rights Law Journal 107 (2004).
[119] 对该观点的一个全面阐述，Robert Burt， The Constitution in Conflict， Harvard University Press， 1995.另见Louis Fisher， Constitutional Interpretation by Members of Congress， 63 North Carolina Law Review 707 (1984-1985); Susan Burgess， Contest for Constitutional Authority: The Abortion and War Powers Debates， University Press of Kansas， 1992 (国会对司法权威的挑战并不降低宪法的权威); Michael Paulsen， The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is， 83 Georgetown Law Journal 217 (1994-1995).
[120] Larry Kramer， We the Court， 115 Harvard Law Review 4 (2001); Larry Kramer， The People Themselves: Popular Constitutionalism and Judicial Review， Oxford University Press， 2004.
[121] McCulloch v. Maryland， 17 U.S. 316 (1819).
[122] Andrew Jackson， Veto Message Regarding the Bank of the United States (July 10， 1832)， //www.yale.edu/lawweb/avalon/presiden/veto/ajveto01.htm.
[123] Don Fehrenbacher， The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Politics， Oxford University Press， 2001， pp.417-448.
[124] Abraham Lincoln， First Inaugural Address (March 4， 1861)， //www.nationalcenter.org/LincolnFirstInaugural.html.
[125] David Silver， Lincoln’s Supreme Court， University of Illinois Press， 1956， pp.27-36.
[126] Franklin Roosevelt， Fireside Chat on Reorganization of the Judiciary (March 9， 1937)， //www.hpol.org/fdr/chat/.
[127] Edwin Meese III， The Law of the Constitution， 61 Tulane Law Review 979 (1987). 在遭到批评后，米斯缓和了口气，称司法判决是国家的法律，有普遍的适用力。Edwin Meese III， The Tulane Speech: What I Meant， Washington Post， November 13， 1986.
[128] Dawn Johnsen， Ronald Reagan and the Rehnquist Court on Congressional Power: Presidential Influences on Constitutional Change， 78 Indiana Law Journal 363 (2003). 里根政府的态度在学术界引起了很多争论。Perspective on the Authoritativeness of Supreme Court Decisions， 61 Tulane Law Review 979 (1987); The Role of the Legislative and Executive Branches in Interpreting the Constitution， 73 Cornell Law Review 371 (1988)。
[129] 汉密尔顿等《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年，78篇。