【摘要】宪法的有效实施是实现依法治国的前提，而其中关键的问题是能否设立一种权威的、可操作的违宪审查制度。作者从意识形态、体制、程序等视角解释了我国现行违宪审查制度何以脆弱的五方面原因，并对法学界关于如何完善这一制度的三套“单一制审查”方案（即由宪法委员会、宪法法院和最高法院三者之中的某一机构行使违宪审查权）作了建设性的商榷。作者尝试性提出“复合审查制”的思路，即在全国人民代表大会之下设立宪法委员会、在最高法院之下设立违宪审查庭，分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查权。作者对这两种机构的性质、地位、组成、产生、任期、职权、程序和冲突规则均作了探讨。作者认为，“复合审查制”并未突破现行的宪政体制，符合国情并在体制和程序上有较现实的可操作性。
【写作年份】1998年

【正文】
         是设立一种单一的宪法委员会、宪法法院，还是由最高人民法院行使违宪审查权，这是目前法学界对于如何改革和完善我国现行违宪监督制度的三种主要设想 [1]。这些具有分歧的设想基于一个共同的前提：现行的违宪监督制度在体制和操作程序上尚须完善，改革的一个共同思路是借鉴国外成功的经验，实行由专门的、单一的机构行使违宪审查权的制度。笔者以为，上述方案未尽适合国情，也没有完全克服现行制度的弊端，因此难以达到预期的效果。本文试提出“复合审查制”的设想，即同时设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭，分别行使相应的违宪审查权。       一、现行违宪审查制度何以如此脆弱       1954年宪法确立了我国由最高国家权力机关监督宪法实施的模式。“但由于缺乏有关监督的具体程序，并且实践不多，可以说我国的宪法监督制度（82年宪法颁布前）并没有真正建立起来”。 [2]现行宪法承袭了原来的模式，同时作了更具体的规定。《宪法》第67条规定全国人大常委会监督宪法的实施。《全国人大组织法》第37条规定，各专门委员会在监督宪法实施的过程中发挥具体作用，主要审议全国人大常委会交付的被认为同宪法相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，各部委的命令、指示和规章，省级人大的地方性法规、决定，以及省级政府的规章、决定和命令并提出报告。《宪法》第99条规定，地方各级国家权力机关都必须在本行政区内保证宪法的实施。现行宪法还作了特殊的规定：国务院有权改变或撤销各部委发布的不适当的命令、指示和规章，并有权改变或者撤销地方各级行政机关不适当的决定和命令；县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定。《宪法》序言和第5条特别强调宪法具有最高的法律效力，一切组织（包括执政党在内）和个人必须以宪法作为行动的根本准则。仅从宪法条文的层面上理解，新宪法重视宪法的保障机制，比1954年宪法的规定更加切实可行。但在体制和操作程序上仍然没有消除以往的不足，这也就是目前我们为什么要急于进行改革的原因。       （一）在指导思想上片面地理解和过于强调意识形态的作用。 [3]从历史上看，社会主义国家除了南斯拉夫设立宪法法院外，其余国家都承袭苏联的传统，似乎只有民选的最高权力机构才有资格和能力行使违宪审查权；似乎民选机构一旦产生便天然地代表人民并且绝不“异化”（马克思和列宁多次指出，缺乏监督的民选机构也容易异化）。因此，长期以来，我们的宪法注重在形式上正式确立最高代表机构的违宪审查权，表明人民当家作主的政治制度具有法律的正统性， [4]而很少重视从机构的组织、权力范围和程序制度方面有效地、具体地规范和保障这种权力。对意识形态的片面理解也是遏制了我们借鉴和探索其他模式的一个重要原因。此外，过分强调宪法的政治色彩，忽视了宪法也是法这一事实，从而排除了法院在宪法监督和违宪审查中应有的作用。 [5]       （二）违宪审查的机构设置缺乏权威和制度约束，审查主体具有不明确性和多层次性。《宪法》第62、67条规定全国人大及其常务委员会行使宪法监督权。但宪法又同时规定：国务院、地方各级人民代表大会、县级以上的各级人民政府都有不同程度的宪法监督和违宪审查权。这些规定存在三个明显的弊端：一是事实上降低了违宪审查机构的权威；二是必然导致权限划分不清和管辖冲突。如宪法规定，全国人大常委会（通过专门委员会审查）有权撤销国务院各部委同宪法相抵触的命令、指示和规章，国务院也具有这种权力。因为作为国务院撤销理由的“不适当”也自然包括与宪法相抵触。三是对众多不同种类和层次的违宪监督机构难以做到制度约束。       （三）缺乏程序的制度保障。我国宪法规定的违宪审查权实际上因没有程序约束和保障而缺乏操作性。谁，在什么情况下，在什么期限里，通过什么形式，向什么机构提出违宪审查申请？这些机构又是通过什么方式，在多长的期限里作出审查决定？所有这些程序规则，迄今为止，我们的宪法和法律只字未提。马克思曾经指出，程序是法律的生命形式，是法律的内在生命的表现。 [6]“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。 [7]没有程序保障，违宪审查权如何运作？       （四）违宪审查范围狭隘。现行宪法规定的审查对象主要有：法律、行政法规、地方性法规、规章和一定级别的决议、决定、指示和命令等规范性文件。虽然《宪法》第5条明确规定一切组织和个人必须遵守宪法，否则将被依法追究法律责任。但对执政党的行为和政策、对国家领导人的行为、对侵犯公民宪法基本权利而没有其他有效救济途径的行政行为和司法行为，能否提出审查，并且在多大的程度内接受审查？目前宪法尚未作出任何规定，更没有这方面的审查先例。       （五）排拒最高法院的违宪审查权。这15年来，中国的违宪审查制度面临二难选择的境地：一方面，我们的审查制度属于一种主动性和监督性的审查制，但拥有主要违宪审查权的全国人大常委会既没有设立专门的机构，也没有时间和精力从事监督。从目前的情况看，全国人大及其常务委员会的组织形式、工作性质、工作方式等因素使之难以完成违宪审查这种具有一定专业性的经常性的任务。另一方面，法院在审理各类案件的过程中事实上碰到许多违宪的法律、法规和规章，但法院本身没有审查权，这15年里，最高法院也没有正式向全国人大常委会提出过对某些违宪法律的审查请求。这些违宪的法律一直被不加审查地运用。全国人大法制工作委员会和国务院法制局在草似《行政处罚法》的过程中进行过特别的调查，结果令人深思。对北京、天津、上海、广东、四川、辽宁、宁夏7个省、市、自治区颁布的地方性法规和规章的调查结果表明：7省、市、自治区在1994年共颁布地方性法规199件，其中有25件创设的行政处罚超出了法律、行政法规规定的处罚种类；同年颁布的120件规章规定了行政处罚，其中只有19件有法律、行政法规和地方性法规作依据。国家计委、民政部、劳动部、农业部、广播电影电视部、国家工商局、新闻出版署7个部门1994年共颁布规章95件，没有法律、行政法规作依据而自行设定行政处罚的有33件。 [8]而根据宪法的规定，国家工商局和新闻出版署根本法就没有制定规章的权力。对上述违宪、违法的行政规章和地方性法规的监督审查权属于全国人大常委会（宪法第67条），但截止1996年3月17日，即《行政处罚法》颁布之日，常委会并没有对上述任何一件违宪、违法的法规作出撤销决定。       基于现行违宪审查制度的上述现状，改革势在必行，关键是解决违宪审查机构的设置和程序问题，使这些机构有权威、有能力、有时间并且根据可操作性的程序规则有可能行使违宪审查权。       二、“单一审查制”可行吗？       （一）宪法委员会。在82年宪法制订过程中，对能否设立宪法委员会意见纷纭。萧蔚云教授认为：“在全国人民代表大会之下设立一个宪法委员会不符合我国人民代表大会一元化的领导体制。我国最高国家权力机关是全国人民代表大会和它的常务委员会，如果全国人大常委会旁边有一个与它平行的宪法委员会，则全国人大下面就有两个常设机关。如果这两个机关有意见和分歧，如何解决？这显然与我国的政治体制不一致”。 [9]吴家麟教授认为，在没有突破现行政治体制、宪法体制的前提下有一个可行的办法，即在全国人大下设立一个专门的宪法监督委员会，在全国人大闭会期间，受全国人大常委会的领导。 [10]目前我国包括王叔文教授在内的一部分学者基本上赞成这种方案。 [11]笔者认为，建立这样的宪法委员会并没有突破现行的宪政体制（它没有与全国人大常委会相平行，而是在前者的领导下），这在理论上是可行的，在实践上也会由于这种违宪审查权的专业性而更具现实意义。但这种方案有两个问题令人忧虑：1．这个宪法委员会事实上还有没有权威？怎样理解它在全国人大常委会领导下而审查后者立法的合宪性问题？除非我们甘愿把该委员会降为一般的功能性辅助机构（如果是这样，我们的改革一开始也许就意味着令人失望的结局），否则将难以乐观地接受这个方案。2．怎样处理诉讼过程中大量违宪的法律和规章？根据上述方案，只能由最高人民法院提请宪法委员会裁定了。所有的违宪争议案件都提到该委员会，在我们这样的一个大国里是很不现实的。我国行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件要“参照”规章，意谓合法者依之、违法者“存”之，法院无权撤销，也没有义务根据法定程序提请具有宪法监督权的全国人大常委会撤销。更重要的是，我国目前不实行判例制，法院“参照”规章作出的判决不构成今后应遵循的“先例”。       （二）宪法法院。 [12]这种方案在我国起码面临三个难题：1．它从根本上突破了宪政体制，剥夺了《宪法》第62、67条授予全国人大及其常委会的违宪监督和审查权；2．宪法法院只能审理因违宪侵权行为而引起的宪法诉讼案件，这是一种事后的、被动的个案救济途径，而对于大量有可能违宪的法律和规章缺乏非诉讼的、事先的审查；3．所有的违宪争议案都提到宪法法院，在我们这样一个大国里是否意味着要建立具有相当规模的宪法法院体系，几十个、抑或是上百个宪法法院分院？       （三）最高人民法院。效仿美国模式，将违宪审查权赋予最高法院。 [13]这个方案有可行之处，最高法院在审理具体案件中发现法律和规章违宪即宣布有关条款无效，这是一种非常具体、直接而富有实际意义的救济途径，并且最高法院较好地具备违宪审查的专业知识、素质和一套可操作的程序规则。但违宪审查权仅由最高人民法院行使，在我国将难以达到预期效果：1．缺乏权威性、至上性。在实行三权分立的宪政体制里，最高法院在解释和适用法律方面具有超越其他机构的至上性，但在中国，在实行以人大为中心的民主集中制的宪政背景下，最高法院不具备这个地位。2．缺乏对违宪法律、规章诉讼的事先审查权。在美国，除最高法院行使违宪审查权外，总统有权对立法行使否决权，否决的理由包括该法律与宪法相抵触，这是一种事先审查权。中国没有这种否决制度，因此，可以说，仿效美国模式未尽适合国情。       除上述三套方案外，有部分学者仍坚持通过完善全国人大常委会的机构来有效行使违宪审查权，但最终都只能回到应否和怎样设立一个宪法委员会的问题。       三、“复合审查制”是较现实和理想的改革思路       根据国情，针对现行违宪审查制度的现状，通过对已有几种方案的利弊权衡，笔者认为，建立“复合审查制”是一种值得考虑的新设想，即在全国人民代表大会之下设立宪法委员会，在最高人民法院下设立违宪审查庭分别行使非诉讼的、事先的审查和违宪侵权诉讼、附带性审查。具体设想如下：       （一）宪法委员会       1．性质和地位：全国人民代表大会领导下实施宪法监督和进行违宪审查的专门机构，对全国人大负责并报告工作。       2．组成、产生和任期：全国人大主席团在全国人大代表中的高级政府官员、高级法官、大法官和法律专家中提名，名额比例为3：3：4，由全国人大代表大会以出席大会代表的过半数赞成票通过。名额以9至15人为宜，其任期与代表相同，可连选连任，实行专职制。       3．职权：（1）全国人大在表决法律草案的30天前把该草案提交宪法委员会进行合宪性审查，委员会在人大开会前15天提出书面审查报告。全国人大应当考虑，但没有义务接受宪法委员会的建议。宪法委员会对全国人大已颁布生效的法律，认为与宪法相抵触的，有权向全国人大主席团提出修正意见，主席团应当把该修正意见提交大会表决。（2）全国人大常委会必须在通过法律和决议之后的7天内提交宪法委员会审查，后者在15天内提出审查报告，合宪者，予以公布施行，认为与宪法相抵触的，常委会必须对审查结论进行表决，非有2/3的多数通过，不得否决宪法委员会的决定。对常委会业已颁布生效的法律和决议，宪法委员会认为与宪法相抵触的，有权提出修正意见，常委会必须对该修正意见表决，非有2/3多数通过，不得否决宪法委员会的修正意见。（3）行政法规和地方性法规在通过之后必须立即提交宪法委员会进行合宪性审查，后者在30天内提出审查结论，国务院和有关地方代表大会必须接受，未经宪法委员会审查的行政法规和地方性法规不得公布。对违宪的、业已颁布的行政法规和地方性法规，宪法委员会有权提出修正意见，有关机关必须接受并重新修正、公布。（4）中共中央制订的政策应当在公布前咨询宪法委员会的意见，前者应当充分考虑和接受宪法委员会的审查结论。宪法是党领导下制订的，党也必须在宪法和法律的范围内活动。制订政策的合宪性审查是对这一宪法原则的有力保障。（5）直接受理民众的集团诉讼。主要是针对国家和机关在税收、财政开支和选举等方面的重大违宪行为，这种行为侵害了多数公民的宪法权利。宪法委员会应当受理并有权提出终局裁决。（6）直接受理针对国家领导人的违宪诉讼案件并有权向全国人大主席团提出罢免建议，后者应提交代表大会表决。       4．程序：由全国人大制订《全国人大宪法委员会组织法》，该法规定宪法委员会的性质、地位、组成、任期和工作程序等。其中程序方面具体规定宪法委员会审理上述六种议案的方式、步骤和时限等。宪法委员会每年向全国人民代表大会提出工作报告。       这样的宪法委员会既区别于法国模式，与我国目前的一些设想也不同，它没有从根本上突破现行的宪政体制，还是遵循在全国人大领导下的民主集中制，它通过对全国人大常委会的宪法监督和违宪审查权进行灵活的调整而达到了中国违宪审查机构从组织、职权、到程序的权威化、规范化、民主化和现实化。       （二）最高人民法院违宪审查庭       1．组成、任期、性质与地位：受最高人民法院领导的专门的违宪审查机构，由院长、副院长和部分大法官组成。院长兼任庭长，任期5年，连续任期不得超过两届。除副院长外其它组成人员由院长在大法官中任命，实行专职制，无过失应长期任职。       2．职权：（1）最高法院各审判庭在审理诉讼案件的过程中认为有关法律和规章违反宪法的，提交违宪审查庭裁决；违宪审查庭有权宣布违宪的全国人大常委会制订的一般法律以及地方性法规、行政法规和规章无效并且在以后的诉讼审理中不再适用违宪的有关条款，即在司法实践中形成判例制。认为全国人大制订的法律违宪的，有权通过宪法委员会向其提出修正建议。（2）各级法院在审理具体案件中，认为有关法律、规章违宪的，应当停止审理，直接向违宪审查庭提出裁决申请，后者在1个月内答复并公布违宪的条款。（3）公民个人认为有关法律和规章与宪法相抵触而侵犯了宪法所保障的基本权利，有权通过相应的高级法院向违宪审查庭提出控诉，后者在1个月内答复并公布违宪的条款。       职权冲突处理原则：违宪审查庭有权宣布全国人大常委会制订的法律、国务院制订的行政法规和地方人大颁布的地方性法规违宪并在今后审理案件时不再适用违宪条款，但宪法委员会认为不违宪的，违宪审查庭必须收回宣告并服从宪法委员会的裁决。因此，全国人大常委会、国务院、有关的地方人民代表大会有权对违宪审查庭的裁决向宪法委员会申请复审。本文所提倡的“复合审查制”就是以现行宪政体制没有根本性转变的前提下，以全国人大为中心的民主集中制为指导思想的，充分发挥人大和法院的两个体系宪法监督职能而又有效力等级的双重审查制度。       3．程序规则：由最高人民法院制订《最高人民法院违宪审查庭程序规则》，具体规范违宪审查的时限、方式和步骤以及有关争议的解决办法。       在我国，由最高人民法院行使附带性违宪审查权是必要的，也是可行的。第一，它没有突破现行宪政体制的框架，归根到底，它仍然服从全国人大及其宪法委员会的领导。违宪审查权主要是一种法律解释和适用权（宪法也是法律的一种），这并没有超越最高法院的职权。如果说法院的适用规则就是法，那么违宪审查的确起到立法的作用（宣布法律无效），但这种“立法”权力最高法院早就拥有了（这也许是我们宪法的默许），一个明显的例证是最高法院的司法解释（如《最高法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》，1991年5月29日通过）几乎总是突破有关法律的规定，对此，全国人大及其常务委员会从来没有表示过异议，这可能是后者对中国国情一种宽容的理解，或者是否可理解为一种宪法惯例。第二，全国人大及其常委会（即使是通过宪法委员会）行使的违宪监督权主要是非诉讼的、事前的审查，诉讼中遇到的诸多违宪争议是该委员会力所不及的。第三，中国目前的立法体制没有完全理顺（这是现在我们草拟《立法法》的重要原因），违宪的法律、地方性法规、行政法规和规章大量存在，最高法院有必要、也有能力通过违宪审查分担全国人大及其常委会的重担。事实上，这15年来，后者的违宪审查权濒于瘫痪，反反复复的法律、法规清理运动代替了一种本应由宪法确立的有序地、规范地、经常地行使宪法监督和违宪审查权的制度。第四，中国人口众多、行政区域广阔，并且处于转型发展阶段，可以预见，包括违宪侵权在内的争议将随着市场经济的发展而增多，也随着人们民主法制观念的增强而逐步受到更多的关注。任何一种单一的机制都难以解决这个复杂的问题。最高法院行使违宪侵权诉讼与附带性违宪审查权无疑是一种值得参考的方案。       “复合审查制”从观念、体制到具体的操作程序仍面临许多难题，这些难题将唤起我们对这一制度，以及对其它相关方案的探索，而不应走向一个极端。

【作者简介】
包万超，北京大学政府管理学院副教授。

【注释】
[1]在1980年至1982年宪法起草过程中，曾有过关于建立宪法委员会或宪法法院的设想，但终未实现。
[2]许崇德教授的看法，见《宪法学》，北京大学出版社1994年版，第38页。
[3]从意识形态的角度分析现行各种宪法的性质，有一定的意义，但对于一种确保宪法生存的功能性制度——违宪审查制而言，笔者认为主要是国情问题，而不主要是政治形态的问题。
[4]有人认为，社会主义宪法是人民胜利果实的总结，这个观点的极端化在立法上导致这样的后果：倍受苦难的人们过于急切地希望一劳永逸地结束苦难，虽然现实尚未具备这个条件，但纸上的东西也能给他们一种心灵的满足和对未来的希望，“重实体、轻程序”，没有认识到只有通过可操作性的程序规则才可以使法律的权利从纸上的许诺走向生活的真实。
[5]1803年的马伯里诉麦迪生案开启了美国司法审查的先河，该案判决的理论基础之一即是，宪法也是法，审查普通法律与宪法是否相抵触是最高法院的职权，现在这个模式被日本等一些国家仿效。
[6]《马克思恩格斯全集》第1卷，第178页。
[7]美国大法官Felix Frankfurter语，转引自季卫东《比较程序论》。
[8]有关资料见《政府法制》（山西）月刊，1996年第6期、第11期。
[9]萧蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第64页。
[10]吴家麟：《论设立宪法监督机构的必要性和可行性》，《法学评论》1991年第2期。
[11]王叔文：《论宪法实施的保障》，《中国法学》，1992年第2期。
[12]有部分学者提倡，如，王克稳等：《我国宪法实施保障的思考》，《法学天地》，1989年第4期。
[13]王磊：《试论我国的宪法解释机构》，《中外法学》，1993年第6期。