论文摘要：契约自由原则是近代三大民法原则之一，其在近代中国民法中最早确立于《大清民律草案》。重新审视近代民法最初对契约自由原则在理论与立法技术方面的继受，对于我们现令研究契约自由原则的“自由”与“限制”的维度，仍有着深远的理论价值与借鉴意义。

　　契约自由原则作为近代三大民法原则之一，是当代契约法的核心与灵魂，被誉为是私法中最具魅力的原则之一。契约自由是指契约当事人只要不违反法律的规定和公序良俗，可以自由协商确定相互的权利义务关系。清末编订的《大清民律草案》，首次将其继受于我国民法中。下文将逆历史长河而上，重新审视近代中国民法对该项原则在理论与立法技术方面的继受，从而为我国现今契约法的发展提供历史的借鉴。
　　
　　一、契约自由原则在西方的历史演进
　　
　　在回溯契约自由原则在近代中国的确立之前，有必要先追溯一下此项原则在西方民法中形成的过程，从而更客观地分析与探讨我国近代民法对此项原则的继受。
　　契约自由思想的萌生，肇始于罗马私法。古罗马社会早期以自给自足的自然经济为主，当时的罗马人对财产交易的主要关注点是交易的安全，因此法律对于契约更注重形式而轻意思表示。伴随罗马简单商品经济的发展以及早期自然法思想的影响，罗马的外事裁判官们通过告示赋予非依特定形式而产生的当事人间的“协议”以法律效力，从而导致了罗马法上诺成契约的产生。诺成契约指在买卖、租赁、合伙和委任中，通过合意发生债。如当时学者所言，“人们之所以说通过合意缔结债，乃因为不需要书面文件；无论如何，也不需要当事人到场；再者，也不必给付某物，为了债取得效力，进行交易的人作出同意，即为已足。”因而，在不在场的人之间，也缔结这样的交易，例如借助于书信或借助于传信人。以“合意”为核心的诺成契约的形成，标志着罗马法上契约的成立在交易外观上实现了形式自由。虽然“诺成契约”在数量上是极端有限的，但是毫无疑义它引领着契约法跃入了一个新的历史阶段。
　　中世纪罗马法衰落之后，欧洲步入了教会法统治时期。就契约制度而言，格劳秀斯“把契约效力的最终根源确定在人们的自由意志之上，合意被推至契约的核心地位”，从而进一步深化了契约自由的思想。以此为契机，在中世纪后期兴起的“复兴罗马法运动”中，契约自由思想逐渐引起资产阶级启蒙思想家的关注。在资本主义自由竞争时期，契约自由形成了以人本主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障，以市场经济为根植土壤的完整价值体系。基于这一价值体系的完成，契约自由从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。同时，古典自然法哲学与分析实证主义法学，为契约自由原则的形成奠定了哲学基础。
　　1804年《法国民法典》率先在法典第1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约，仅得依当事人相互同意或法律规定的原因取消之。前项契约应以善意履行之。”从而使得《法国民法典》成为近代法中第一部明确规定契约自由原则的法典。此外，该法典中的第1101条、第1156条、第1158条规定，也都体现了契约自由原则，都可视作对此项原则的进一步解释。《法国民法典》中契约自由原则的规定极大地促进了当时经济发展，因此其为后来许多国家的民事立法所效仿。
　　1900年《德国民法典》也确立了契约自由原则，该法典第305条规定：“根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，需有双方当事人之间的合同，但法律另有规定的除外。”此外该法典的第133条、241条等规定也体现了契约自由原则。1919年的《德意志共和国宪法》则最先将契约自由作为一项法律原则明确写入宪法中，从而使“契约自由原则”上升为宪法保护的重要地位，契约自由成为公民的一项宪法权利。《德国民法典》产生于自由资本主义向垄断资本主义转型时期，为了照顾更多中、小企业的利益，避免引起社会矛盾的激化，法典的编纂者充分注意到契约当事人之间在经济实力方面存在的事实上的不平等，因此对该原则的适用设置了诸多限制①。随着19世纪市民国家向当代社会国家的演进，立法者和法官也不得不对那种资产阶级的契约自由主义原则加以普遍地修正与限制，因为这些原则给予别人以一种法律上的权利，而这种权利的运用则可能危及具有人的尊严而生存的基本条件，而今天的社会法权国家必须要向其公民提供这些基本条件的保障。225-226也因此，导致了其后许多限制契约自由原则的特别法的颁行。
　　
　　二、中国传统契约自由观念考察
　　
　　在清末修律向近代转型以前的中国传统社会，从西周至清末，中国的传统契约制度形成了独具特色并高度发达的契约制度体系，并在一定的历史时期使传统中国民事秩序有条不紊地展开。但在这套发达的传统契约制度体系内并未养成负载现代契约精神的契约自由原则。下文将对清末修律之前中国传统契约自由观念予以考察，分析传统契约制度有碍契约自由原则生成的诸种特征，从而更明晰《大清民律草案》确立契约自由原则所具有的深远意义。
　　细研中国传统契约制度体系，可发现诸多有碍契约自由观念生成的因素。
　　(一)缔结契约的形式主义羁绊。罗马法上的契约形式在经历了口头契约、文书契约、要物契约等阶段的发展后，最终出现了仅依当事人合意即可达成的诺成契约。而正是的诺成契约的产生，为近代契约自由原则的最终形成埋下了希望的种子。然而纵观中国历代契约文书，虽具有丰富的契约类型，但无论是早期汉代的契约还是唐代的契约抑或是清代的契约，都无从发现类似罗马法上诺成契约那种纯粹的仅依当事人双方合意就可成立的契约。以传统社会最典型的买卖契约为例，当标的物为即时履行或为较小物件时，可采用口头契约形式；标的物为价值较大的物件时，如土地、田舍、牛、马等，则要求订立书面契约。并且，传统契约文书所使用语言、写立契约的基本格式、契约应具有的条款、外在形式等，在几千年陈陈相因的传承过程中相对固定与统一。传统契约制度的高度发展始终没有冲破契约形式主义的羁绊。
　　(二)缔约主体的身份束缚。中国传统社会是以家族为本位的宗法制社会，反映在契约制度上，就是对缔约人的身份羁绊。具体体现在契约法中则是积极的亲邻先买权的规定和消极的身份限制，缔结契约的自由、契约选择相对人的自由被限定在符合宗法规定的情境中才能得以实现。亲邻优先购买权，与封建自然经济相适应，具有一定的合理性，但是它为维护封建的纲常伦理秩序，保持宗法社会的稳定，毕竟限制了缔约选择相对人的自由，限制了土地的自由流转。缔约主体的身份束缚，使得中国传统社会中契约主体不具有普遍性，从而也限制了契约实践的广度和契约制度发展的深度。
　　(三)契约内容的限制。在中国传统社会中，出于对国、家利益维护的目的，契约的客体范围也被统治者严加限制。早在西周时就有关于限制流通物与禁止流通物的规定，此后历代法律中都对一些物的自由流通加以限制。以“禁榷”之制为例，将盐、茶、酒等一些人们生活必须品列为国家专买专卖范围之内，限制其自由流通。此外古代法律中，还对借贷契约的借贷利率、收利限额等作了相关规定。对契约内容的限制，虽在一定程度上，有利于维护封建国家稳定的经济秩序，但却阻碍了市场自由竞争机制的形成，抑制了契约主体的交易积极性。
　　综上所述，囿于中国传统社会长期以来的自给自足的自然经济基础以及建立其上的封建专制统治和以身份等级为核心的宗法制统治，传统契约不仅受到严格的形式主义的羁绊、缔约主体的身份束缚、契约内容的限制，更有对于财产流转本身的限制，从而滞碍了在民事领域的“契约自由”观念的生成。但值得注意的是在中国传统社会中也注重缔约双方是否为“两和”立契，但需要明晰的是在传统自然经济占统治地位的社会中，缔约时双方当事人对“交易安全”的价值追求是首要的，是先于当事人“合意”的价值观念的。同时，在封建等级制度下，“合同立契”并不意味着双方当事人的地位完全平等。这些都说明了“两和”的有限性，从而也无以进一步推动契约自由观念在传统契约制度体系中萌生。但我们也不应忽略传统契约注重缔约双方“和同”的原则，因为它含具了契约自由思想的素质，与近代西方民法中“契约自由原则”潜在契合，为近代中国民法继受契约自由原则、向近现代民法顺利转型提供了本土资源支持。
　　
　　三、契约自由原则在《大清民律草案》中的确立
　　
　　在1905年湖北法政编辑社编辑的《民法》一书中，对契约的定义为：“契约之义，有广狭之殊。狭义日契约者，即债权创设之主目的之合意也。”此说基于罗马法而日本旧民法从之。广义日契约者，以使生法律上之效力为目的，而有二人以上合致之意思也。此说为法兰西、德意志诸国所采而日本新民法从之者。但德意志所谓契约，亦包国际契约于其内。无论私法公法得公用之。日本则于国际契约，特称为条约而通常契约文字，则只用之私法者也。故于民法中论契约只限于私法上之契约。此定义之后，作者又对定义中的“二人以上之意思合致者”与“使生法律上之效力为目的者”做进一步的介说，“其曰二人以上之意思合致者。盖契约必对于他人而立，断非一人之所得成。故必其一方先以意思表示为之。……其曰使生法律上之效力为目的者，盖契约之有效力，世所共认，而果生如何之效力，则各国法制及学说不一其议。有谓限于生债务关系之效力者，……而法国从前采用之者也。有谓生债务关系之创设变更或消减等之效力者，……而意大利采用之者也。有谓生债务关系之创设及物权移转之效力者，……而尚未采用者也。是诸说者，立论稍异，其精神则一，与日本旧民法所采之说同流，于狭隘而非贯通之主义。岂知契约者谓法律行为之一种，除不法行为所生之事由外，而凡属一切之欲行为欲不行为者，但有二人以上之意思合致即其所结之，无不有效，则即谓契约，以使生法律行为之效力为目的，实贯通而妥善也。……近世一般学者共认之，无异议。此日本新民法亦从而采之也。”该书对契约概念所进行的民法学理上的阐释与对当时世界上各国学者对“以使生法律上之效力为目的”的不同主张予以介绍，可谓是近代契约理论最初介绍到中国来的概貌。此书编辑出版时间为光绪三十一年(1905年)，而民国初年编辑完成的《法政辞解大全》中对契约概念的诠释基本照搬了此书中的定义。《大清民律草案》有关契约的规定主要体现在第一编“总则”下的第五章“法律行为”中的第二节“契约”与第二编“债权”下的第二章“契约”中，同时契约作为法律行为的一种，草案的第一编第五章“法律行为”下的第一节“意思表示”中有关法律规定对于契约行为同样适用。草案第200条规定：“解释意思表示不得拘泥语言、字句，须探究其真意。”第211条规定：“契约之要素已为合意者，其他事项虽不合意，亦推定其契约成立。”第513条规定：“依法律行为而债务关系发生，或其内容变更、消灭者，若法令无特别规定，须依利害关系人之契约。”从凡以上的规定可见，“合意”被视为契约成立的关键要素，而不再以契约成立的形式要件是否完备作为契约成立的主要考量，这充分体现了现代契约精神，从而说明中国在近代民法中首次确立了契约自由原则。综观《大清民律草案》，笔者并没有发现“契约自由”的字样，这主要是因为“近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的，此盖因作为一项根本性原则，契约自由已被植入各个具体的条文中，无需再现其‘身’。所以契约自由原则形成的，而不似立碑文‘树立’的。”《大清民律草案》正文中虽然没有出现“契约自由”的语词，但是在《大清民律草案》所附的立法理由中，却多次出现“契约自由”的字样。如第395条立法理由：“谨按依契约自由之原则当事人，得预定以金钱外之给付充损害赔偿(如移转特定物之所有权是)，此时应与以金钱充损害赔偿者一律办理，此本条所由设也。”第540条立法理由：“谨按当事人得自由以契约订定债务关系之内容……。”
　　《大清民律草案》对契约自由原则的确立，还有一个显明的标志可以参考就是对于利率所采主义上。《大清民律草案》第330条规定：“债权可生利息者，其利率周年为百分之五分，但法令有特定规定或有特别之意思表示者不在此限。”从条文看，似乎限定了年利率为百分之五分，但本条的立法理由谓：“谨按法令或法律行为其债权可生利息者，若法令无特别规定，或无特别之意思表示，不可无法定利率，以杜无益之争议。故本条斟酌本国习惯定利率为每周年百分之五分。”由此可知，法定利率规定，只是为“杜无益之争议”，并非限定为百分之五分。接着的第331条规定：“债务人约明以周年百分之六分以上之利率支付利息，经一年后，得随时将原本清偿，此权利不得以契约除去或限制之。前项规定于无记名证券不适用之。”其后立法理由谓：“谨按约定之利率，应否全委诸当事人之自由契约(利息无限制主义)；抑以法律定一最高限度逾最高限度之部分审判上即不许其请求(利息限制主义)；抑民事则采利率限制主义，商事则采利率无限制主义。关于此事，各国皆不一致，本案则在民事上采利息无限制主义。夫遇经济上有急迫事情，约明依每年百分之六以上之利率支付利息者，为事所常有，法律为保护债务人利益起见，不问其有无期限，经一年后，使债务人有随时偿还原金之权利。若重利盘剥，有背善良风俗者，其应无效与否，则依禁止重利盘剥法所定，此第一项所由设也。又无记名证券，以其不害经济上性质，应不适用本条第一项规定，此第二项所由设也。”此条文及其立法理由充分说明了《大清民律草案》对于利息采无限制主义，从而进一步明确了契约自由原则在近代第一部民法典草案中的确立。
　　值得注意的是《大清民律草案》在编纂时，主要仿行日本民法和德国民法，而《德国民法典》编纂时，已与近一百年前编纂的《法国民法典》所处的社会经济发展状况不同，因此法典确立的契约自由原则已不是个人主义与自由主义极盛时代下的绝对无限制的契约自由原则。受此影响，《大清民律草案》在继受契约自由原则的同时，也对其有所限制，如《大清民律草案》中第175条规定：“以违公共秩序之事项为标的者，其法律行为无效。”第176条规定：“以违法律中禁止规定之事项为标的者，其法律行为无效。但法律有特别规定者，不在此限。”诚如学者所言，中国近代民事立法，从清末开始，在引进契约自由原则的同时，即考虑到其消极作用。
　　
　　四、契约自由原则在民初大理院的司法实践
　　
　　民国初年，由于《现行刑律民事有效部分》及其他民事特别法中规范契约的条文有限，因此审判机关的司法实践在传承契约自由原则方面发挥了重要作用。1912年刊行的《各级审判厅判牍》中录有安庆地方审判厅“托词盘踞霸占洋棚”的判词一则，该判词中载有“于姓愿卖黄于氏愿买，双方合意所立之契约亦不能谓为无效”语句，初步体现了契约自由原则的内涵。此判词相较于大理院所著的民事判例尤早，这说明地方审判厅在民初已适用现代的契约理论审理案件。本案在一定意义上可谓是近代中国民法对契约自由原则适用的开端。
　　倘若前述判词只说明了契约依合意而有效，对于契约自由原则的体现还不够明确，以下两则大理院判例要旨中，则明确出现了“依‘契约自由’之法则”和“依契约自由之法则”的字样：
　　大理院1917年上字第783号判决例：“分析共有财产之约，虽经合法成立，而依契约自由之法则，各当事人如经全体同意，原不妨废止另订，而一经另订之后，除别有声明外，其原约当然失其效力。”
　　大理院1919年上字第750号判决例：“义子于其义父应得之祀产，固非有承受之权。而义父或其后嗣依‘契约’，将应得祀产之收益划出一部分给予义子者，其契约之内容既不悖于强行法规，亦于社会公益无所妨碍，依‘契约自由’之法则，即不应认为无效。”
　　前文已述，《大清民律草案》中虽然确立了契约自由原则，但在其有关契约法的条文中并没有出现“契约自由”字样，由上述两则判例可知，在我国近代民法史上，1917年上字第783号判例中和1919年上字第750号判例中，正式运用了“契约自由”的法律用语。
　　在郭卫编辑的《大理院判决例全书》中，与契约相关的判例要旨分别编排于第一编总则下的第五章法律行为中的第一节意思表示、第二节契约与第二编债权下的第二章契约通则部分，其中体现契约自由原则的判例要旨包括：1914年上字第64号、1914年上字第119号、1914年上字第241号、1914年上字第360号、1914年上字第574号、1914年上字第935号、1915年上字第230号、1915年上字第975号、1915年上字第1164号、1915年上字第1388号、1915年上字第1488号、1915年上字第2245号、1916年上字第51号、1916年上字第471号、1918年上字第683号、1918年上字第1027号、1919年上字第1024号、1920年上字第117号、1920年上字第927号、1924年上字第616号等20例；说明契约自由原则行使的界限的判例要旨包括：1914年上字第753号、1914年上字第932号、1914年上字第1035号、1915年上字第486号、1917年上字第1075号、1918年上字第427号、1920年上字第846号、1921年上字第334号等8例。综观有关契约自由原则的判例要旨，可知现代契约自由原则所含具的内容自由、方式自由和解除自由等含义在民初的司法实践中都已适用。并且，还可发现在大理院的判例要旨中已出现了诸如“善良风俗”、“公共秩序”、“公安良俗”等语词，这些语词的运用与《大清民律草案》中所使用的“公共秩序”等语词相较有所扩充，并且概括性更强。由此说明在民初时期，对契约自由原则加以限制的趋向较《大清民律草案》编纂时更加明显。从而也表明，我国对继受而来的契约自由原则的适用与《法国民法典》最初确立契约自由原则时不同，法国当时在自由主义和个人主义的影响下，为适应和促进经济发展而对契约自由原则的适用发挥到极致。注释法学派对契约自由的解释，使人们对条文中关于契约自由原则的限制条款予以忽略。但在民初司法实践中，有关契约自由原则限制的判例要旨则充分说明我国从对契约自由原则的最初适用时起就已对其加以限制。因此，需要指出的是契约自由原则在我国民初对经济发展的推动作用与法国确立契约自由原则时发挥的作用是不可同日而语的，但同时，我们也不能否定其对我国民初的经济发展所产生的巨大促进作用。
　　综上所述，《大清民律草案》继受了近代民法三大原则之一的契约自由原则，从而标志着传统契约法开始向近代契约法转型。契约自由原则虽因《大清民律草案》的搁置，而没有在清末的民事司法实践中适用，但在继起的民国初年，契约自由原则经由民初大理院司法实践予以适用与传承，从而对于推动民初民族资本主义经济的发展发挥了一定的作用。重新审视近代民法最初对契约自由原则在理论与立法技术方面的继受，对于我们现今研究契约法平衡契约自由原则的“自由”与“限制”的维度，仍有着深远的理论价值与借鉴意义。             韩冰