第三章 法律干预契约自由原则的法理分析

　　自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起，从未承认自由是绝对的，不受任何限制。卢梭宣称：“人是生而自由的，但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系，自由是个体权利，代表个人利益，反映的是个人正义。同时，每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提，个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁，将受到限制。在法治化国家，限制的手段是法律。对此，西方学者有过精辟的论述，他们认为，现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞，在某些情况下，为了公共利益而限制自由，对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是，一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用，因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束，所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。

　　第一节 法律干预契约自由原则的法理基础

　　进人20世纪，随之资本主义进人垄断阶段，当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强，普通个体的力量相对弱化；同时，市场上不是总有足够的主体可供选择，普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约，别无选择，契约自由失去了赖以存在的前提性条件，于是，国家（往往通过法律）对契约的合理干预具有了正当性基础。

　　一、法律干预契约自由原则的现实基础

　　契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中，交易主体能力相当、完全自由，可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下，国家放任其活动，仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念，即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系，如依据劳动契约形成的身份隶属关系，表面上看来，劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系，雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权，从而占有明显的优势，劳动者的劳动力能否出卖，能否换得相应的维持生活的报酬，完全依赖雇主。又如在消费关系中，消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力，在商品、服务信息的提供上占据主导地位，消费者的力量无法与之抗衡。

　　二、法律干预契约自由原则的经济理论

　　从上文所述来看，契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设，即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性，能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为，全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵，在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人，他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力，加上信息获取不平等的现实环境，社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷，国家有必要直接干预经济的运行，以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的，它主张合同自由只有在有同等经济实力的当事人间，且不损害社会公共利益的范围内才是一种社会理想。这种经济理论就成了法律干预契约自由的理论基础。

　　三、法律干预契约自由原则的法哲学基础

　　以富勒为代表的新自然法学派认为，契约法理论不能再沉迷于完善具体的规则体系，应该从绝对规则主义中跳脱出来，提供一种普遍的准则，契约法应该承担提供正义的功能。新自然法理论一方面抛弃古典自然法理论的教条主义和绝对主义，另一方面反对实证主义法学的伦理怀疑主义，将法律从伦理背景中脱离出来。体现在契约法理论上，许多弹性条款被立法承认，法官享有广泛的自由裁量权，从而限制个人的绝对自由。国家干预因而具备了正当性基础，它关注个人自由与公共利益的统一，而非建立一种完备的体系。社会价值相对于个人的绝对自由更值得重视，应该在一种公共目的的指导下建立契约法体系，从而打破了实证主义建立的封闭的契约法体系，契约自由可以用社会正义衡量其正当性。与新自然法学派同时，法律现实主义和社会法学派在美国兴起。庞德为代表的社会法学派从反对实证主义契约理论将个人利益作为法律首要保护的利益为出发点，把法律秩序建立在几种利益均衡的基础之上，使制定法的僵化性在社会现实中得以相对化，其立足于个人利益与社会利益的协调关系。法律现实主义主张放弃对法律规则本身的抽象逻辑论证，强调从经济、心理以及其他社会科学的角度寻找支配契约的运作动因。契约法的封闭体系完全被打破，法律与变化着的社会经济紧密地联系在一起。国家干预不仅介人契约领域，而且法律成为国家用以调整和控制社会经济的有力工具。[35]

　　小结：综上，经过19世纪到20世纪诸多法学派的努力，契约自由原则的绝对性被完全打破，国家干预与契约自由之间的博弈日趋合理，从而使契约法朝着开放性和现代化的方向不断发展。[36]在社会主义计划经济到社会主义市场经济的转轨过程中，我国法律对市场行为和经济活动的干预大为减少，给契约自由腾出了更多空间。随着社会主义市场经济的不断完善，国家对市场主体及行为不断规范，对经济生活进行干预的法律也不断发展，逐渐形成了一个法律部门——经济法。经济法的出现，使得法律对契约自由的干预具有了正当性和合法性。

　　第二节 法律干预的合理事由

　　在探讨法律干预契约自由原则的合理事由时，必须要证明某些价值观念相对于契约自由而言具有基础性意义或者更加重要的意义。笔者认为，下列一些情形可以成为制定法律性规范的合理事由：

　　一、维护平等

　　“平等是自由的必要条件，或者相对于非社会的或无政府主义的自由而言，平等至少是社会自由的必要条件。偏爱平等的基础是一种具有合理核心的直觉知识。‘缺乏平等的自由，听起来高尚合理，结果却污秽不堪。’”[37]由此可见，平等对自由而言具有基础性的意义，没有平等是不可能有自由的。如果在不具有平等性的基础上给予人们“自由”，将会出现一部分人对另一部分人的“合理”压迫，而此种结果显然需要国家予以避免。因此，若一方是具有垄断地位和庞大经济实力的组织，而另一方是弱势的公民或者组织时，为了维护平等而制定法律性民事规范就是必要的。而事实上缔约双方的经济地位并不总是平等的。如果不平等之程度到了一方可以凭借地位，将其个人意志强加于对方的地步，契约不再以合意为基础，难以说是自由选择的结果。这时，国家立法将起而干预。干预的目的是想在弱者和强者之间，有组织和无组织之间恢复平衡， 矫正受到滥用的契约自由。

　　二、保障秩序

　　“自由的价值，”霍布斯说，“在于增进人类思想的活力，而国家控制的价值在于保障外部的环境，包括（争论各方的）互相克制，从而保障思想的活力。……抑制直接或间接伤害同伴的行为，为了适应不断发展的集体责任感，国家行动的范围也在扩大。”[38]私法自治和契约自由以法秩序为前提。在这方面，弗卢梅的私法自治论可以说是现代学说的代表性见解。他认为现实中的具体法律行为，不仅是私法自治所规定的行为，它是由私法自治与法秩序共同规定的行为，是两者相结合而成的一种法律行为。[39]良好的、稳定的秩序是市民社会正常运转所必需的，无法想像在无秩序的社会人们能够行使或者保护其权利。因此，对于那些妨害社会秩序的民事行为，例如恶意串通损害他人利益的行为、因故意或者重大过失损害对方人身或者财产而不承担责任的行为，必须通过法律性规范予以禁止。[40]1804年的《法国民法典》，该法典第6条规定：“个人不得以特别的约定违反有公共秩序和善良风俗的法律。”此后，德国、日本等国家也有类似规定。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得……扰乱社会经济秩序。”

　　三、实现公共利益

　　社会公共利益关系到整个社会、整个国家的安全和利益，为了实现全社会公共利益，就需要对私法上的行为进行必要的干预。因此，各国法律都普遍确立了这样的一项原则或制度，即民事主体在进行民事活动时，不得损害社会公共利益，损害社会公共利益的民事行为无效。《苏俄民法典》第49条规定：“实施违反国家和社会利益的法律行为无效”。[41]我国《民法通则》通则第7条规定：“民事活动……不得损害社会公共利益……”，第55条把“不违反法律或者社会公共利益”作为民事法律行为应当具备的条件之一，第58条则明确规定违反社会公共利益的民事行为无效，第150条规定：“按照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益”；我国《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，……不得损害社会公共利益”。等等。

　　小结：总之，面对纷繁复杂的现代社会，我们不赞同那种传统的观念，即“在私法范围内，政府的唯一作用就是确认个人的私权并保证私权的实现。”[42]但这也不意味着我们完全放弃私法领地的自治权，而是有限的承认公权力干预的合理性、合法性。或许前述三种公权力干预的合理事由不够完全，但除非有充分且正当的理由，否则，不应给公权力干预开放更大的空间，毕竟中国当前还处在一个呼唤权利的时代。[43]因此，法律对契约干预应当保持谨慎性和合法性。

　　第三节 法律干预的主要途径

　　制定具有法律性质的法律规范，干预契约自由，是市场条件下国家经济管理职能的体现。法律干预契约自由的途径主要有：

　　一、制定法律性限制规范

　　制定法律上的具体规范，对缔结契约加以监督或干预，防止一方当事人滥用契约自由。具体包括：

　　（一）对缔约自由的限制。即强制缔约，是指个人或企业有义务订立某些合同，或者负有应相对人的请求而与其订立合同的义务。它包括强制要约和强制承诺。强制要约，是指在某些类型的交易关系中，一方当事人必须向特定或者不特定的相对人发出要约，一旦相对人做出承诺，合同即告成立。例如依照法律对机动车所有人、驾驶员等人员的强制保险义务的规定，此类人员即有义务向保险公司发出要约以订立相应的保险合同。强制承诺，是指在某些交易中，一方当事人负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。例如公路、铁路、航空、电信、煤气、自来水等关乎人们日常生活的行业，即负有应消费者的请求而与其订立合同的义务。

　　（二）选择相对人之自由的限制。在强制缔约的情况下，一方当事人在缔约自由受到限制的同时，往往也失去了选择相对人的自由。不过，当事人保有缔约自由但失去选择相对人的自由的情况也是存在的。例如在续订土地或商业租赁合同，或出卖附有优先购买权的标的物时，出租人或卖方选择合同相对人的自由即受到了限制。在资本主义国家，根据反歧视原则，禁止个人或企业基于对方的种族、肤色、性别、年龄、信仰乃至性取向、身体状况等个人特征而拒绝与之缔约，由此构成对选择相对人自由的限制。如果拒绝订立，法院将发出禁令或判决赔偿金。例如，英国性别歧视法(1975年) ，种族关系法(1976年)，房屋租赁法(1977年)，日本借地法等。

　　（三）对契约内容的限制。比如制定保护劳工规范，制定消费者保护法，加强治理经济环境立法，对合同方式自由做出限制。扶持经济上或社会地位上的弱者运用集体契约的办法维护契约权利。我国劳动法和消费者权益保护法都有很多强制性的规定。在劳动者处于弱势的情况下，《劳动法》对劳动契约中对劳动者有实质性影响的内容，如契约的缔结、工资、工时、工作条件及劳动保障等作了强制性规定。另外，《消费者权益保护法》也体现出对传统契约的干预，以消除消费者与商品经营者之间所存在的实质差距，保护消费者作为缔约一方的利益。“这些新的法律在其适用的范围内，以其强制性规范不容置疑的改变了合同的传统概念，促进了合同制度的某些基本组成部分的发展变化，并在不同程度上否定了意思自治的基本观念，限制了契约自由的适用范围。”[44]

　　二、通过私法中的公益性条款进行限制

　　私法中的公益性条款又称公益私法，是指涉及到公共利益，以社会的公共利益为出发点，由国家根据社会的实际需要、本国市民社会的特殊现象，而对私法领域的内容进行强制性调整的那部分私法。公益私法干预契约自由原则的形式主要有：

　　（一）在民事立法中吸收诸如公平等道德规范，制定具有极大弹性的原则性条文。包括（1）通过民法中关于诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等一般性原则条款的规定来规范和评价合同的内容，违反一般条款的合同内容无效或者不得强制履行；（2）在合同法及相关法律中通过强制性规范，对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行控制；（3）在对合同条款的理解发生争议时，规定诚信解释、有利解释等解释方法，以保护相对处于不利地位的当事人；（4）反歧视原则的限制，即与不同的人分别订立的数个合同，其内容不得形成不合理的区别对待，即不得予以歧视。依据这些原则性条文，使法官享有最广泛的裁量权，在特定情况下排除当事人的意思自治而直接调整契约当事人之间的权利义务，使契约自由原则受到限制。

　　（二）在民事立法中增加强制性条款，明文规定当事人双方的权利义务，缔约双方不得以契约条款排除强制性规定的适用。如我国合同法中对于合同主体、合同订立、合同内容和合同履行等都做了强制性的规定。《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《民法通则》第五十五条第（二）项规定，民事法律行为应当具备意思表示真实的条件。《合同法》第十条第二款规定，法律、行政法规采用书面形式，应当采用局面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经营贸易主管部门审查批准。等等。

　　（三）通过附随义务扩张合同内容。附随义务的基本含义是，在合同关系发展的各个阶段，除给付义务外，基于诚实信用原则，旨在辅助当事人实现其利益和各种通知、协助、照顾、保护、保密等义务。附随义务突出表现为合同义务的扩张，不仅不用当事人意思表示直接进入合同中，作为合同义务的一部分；而且现代合同法已从仅仅保护成立并生效的合同，改变为对合同以谈判、订立、履行至终止全过程的调整，突破了传统合同自由原则关于“合同内容必须为当事人双方合意否则无效”的规定。当事人不仅需要按照当事人的自由意思约定的权利义务关系履行合同，而且还要承担双方当事人自由约定合同内容之外的随着合同的进展，而逐渐产生的附随义务，虽然合同未作约定，当事人仍应履行，从而突破了合同自由原则的要求，变成了对合同自由原则的一种限制和约束。[45]

　　小结：法律干预的途径不同，所表现出来的对契约自由的约束力度和效果必然迥异，这样就为法律的干预提供了多样化的选择，使法律干预的的适当性具有了现实基础。对于“开瓶费”纠纷，既可以制定专门的强制性规范，如贵州省人大常委会制定的《贵州省消费者权益保护条例》，对“开瓶费”一律叫停；也可以制定柔性的规则，如商务部制定的《餐饮业经营规范》，把具体的约定权利留给双方当事人，给双方一定的契约自由空间。

　　第四章 法律干预契约自由原则的适当性把握

　　国家对契约自由的干预，是为了克服无限制的契约自由所带来的弊端，弥补契约自由之不足，使契约自由精神真正发扬光大。倡导契约自由与法律干预，二者之间确实存在一定矛盾。解决矛盾的关键在于把握“度”。具体地说，应把握法律干预的必要性、干预的强度、干预的时机等问题。

　　第一节 法律干预的事由评估

　　“提倡所谓私权神圣，即人民权利、个人权利、民事权利不可侵犯，非有重大的适当理由不得予以限制或剥夺”。[46]法律是否应当对契约自由进行干预，应当取决于是否存在相应的合法事由。除非缔约双方严重不平等，或双方契约的内容严重破坏社会秩序，或者严重损害公共利益，法律才有必要介入契约活动。否则，就应当充分尊重契约主体意愿，保证主体契约自由。台湾学者杨桢指出，除了基于社会重大利益及公共政策方面的考虑而对契约自由有所限制外，当事人“仍享有缔结契约之完整自由。”[47]

　　一、关于平等地位的评判

　　当事人地位平等是契约自由的前提。没有地位上的平等，契约自由必然不复存在。所谓当事人地位平等，它强调的是民法上法律资格的平等，体现为民事权利能力的平等。无论参加民事活动的当事人属何种性质、经济实力强弱，在法律地位上一律平等，任何一方都不得把自己意志强加给对方。它要求的是民法上形成的权利和义务应一致对等，对当事人应提供同等的救济手段和平等的法律保护，在当事人权益受到损害时通常也都以同质救济为宗旨。[48]但随着工业的突飞猛进，商业的日益发达，资本主义告别自由竞争进入垄断阶段，经济活动主体已由个人为主的时代转向以大公司、大企业及垄断组织为主的时代。那种假想自由主体是完全平等的理论基础已经动摇。由于各经济活动主体之间的经济技术条件不同、科技含量不等、市场信息不对等、国家支持程度不同等，这都会在当事人之间造成强烈的不平等。

　　界定这种不平等性，关键是要看双方的力量是否悬殊，是否构成绝对优势，形成市场垄断。在完全自由和垄断市场之间存在不同程度的不完全平等的层次。只要缔约双方事实上的经济地位没有破坏双方法律地位平等所赖以存在的基础， 不足以影响双方的意思表达，立法即应保持中立，充分尊重意思自治，非基于重大情况，不得干预契约自由。退一步说，尽管企业之间及自然人之间的经济地位在量上总有差别，但这种量的差别是“事物的天然安排”。一定限度的差别是市场经济激烈竞争的动力源。任何用限制契约自由的方法对“事物的天然安排”进行干预的企图都是不可取的。[49]

　　二、关于市场秩序的评判

　　市场经济是法治经济、秩序经济。要保持市场经济的健康发展，良好规范的市场秩序和社会秩序必不可少。契约双方在缔约过程中，必须以不违反良好的市场秩序和社会秩序为前提，也就是说，契约自由不能以破坏市场秩序和社会秩序为代价。如果民事活动主体的缔约行为侵犯了市场和社会的良好秩序，法律就有必要对契约自由进行干预，以维护社会整体利益，促进市场良性发展。20世纪30年代，西方国家爆发了世界性的经济危机，出现了大规模的失业人群。由此，市场机制的固有缺陷已经显露出来，主要表现为缺乏完全竞争、市场调节的盲目性和滞后性、收入分配不公等。垄断的出现，必然排挤自由竞争，使市场机制失去效用。当垄断组织遍布整个经济体系时，就会引起经济的无政府状态，造成失业、罢工、倒闭等问题。面对经济生活中严重的限制竞争、不正当竞争和侵害消费者利益的行为，西方国家制定了大量法律，以限制契约自由，维护市场秩序和社会秩序，保证经济社会的健康运行。

　　评判一类行为是否破坏正常的市场秩序或社会秩序，需要衡量这类行为的普遍性和破坏力。在不具有普遍性或破坏力还不足以危害市场秩序或社会秩序的时候，可以通过其他手段进行调整，比如通过行政管理手段等等，法律不需出面干预。只有出现了影响国民经济健康发展、破坏市场秩序的重大事件且覆盖整个国民经济体系或某个领域，对市场秩序或社会秩序可能或已经造成重大危害时，才有必要制定法律进行干预。

　　三、关于公共利益的评判

　　社会公共利益作为一个极具抽象意义和极具包容性的概念，对其内涵的界定一直存在着诸多分歧，不同的学科、不同的学派、不同的学者从构建自己的理论体系出发，都有着自己不同的解说，可谓众说纷纭。我国现行法律除宪法外有60多部法律、80余部行政法规使用了“公共利益”概念。但是，没有一部法律或者行政法规对什么是公共利益作出了解释。许多学者提出了界定公共利益合法性的不同方案。例如韩大元提出了“六性”：公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性；[50]莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、补偿性、参与性、制约性、权责统一性；[51]袁曙宏也提出了“四性”：公共性、合理性、正当性、公平性。[52]还有其他一些论述，在这里不一一提及。

　　要界定公共利益，应从内涵和外延两方面着手。一是公共利益内容的公共性，就是凡私法可以界定的法律关系，通过私法去解决。只有通过私法无法界定的受益人的共同利益，才纳入法律中的“公共利益”的范围；公共利益的受益人应当是不特定的人，依法应当由政府提供的公共服务，可以纳入公共利益范畴，例如改善治安、环境、公共基础教育、基本社会保障等。二是公共利益范围的确定性。只有在法律明确规定范围内的“公共利益”才是合法的公共利益。为了防止公共利益外延不适当地扩大到不必要的领域，界定公共利益范围的权力只能到国家法律为止。其他法规、规章、规范性文件都不应当被授予解释公共利益具体范围的权力。

　　小结：对法律干预的事由评估，实际上就是对法律干预契约自由原则合法性的判断。“每一个人，在他不违反正义的法律时，都应听其完全自由，让他采用自己的方法，追求自己的利益，以其劳动及资本和任何其他人或其他阶级相竞争。”[53]政府和法律的任务只能以任意性规范的方式保护这种自由竞争，作自由竞争的保护者和看守人，为当事人订约提供方便。那么，贵州省人大常委会制定《贵州省消费者保护条例》时，应当首先对立法的合法事由进行评判，对立法干预契约自由的合法性予以判定。此乃立法的前提和基础。只有经过科学合理的评判，立法工作才具有科学性。

　　第二节 法律干预的力度控制

　　法律对契约自由进行干预，必须把握好干预的力度。根据干预的力度，可以将法律干预分为强制性的刚性约束和规范性的柔性调整。

　　一、制定强制性规范进行刚性约束

　　所谓强制性规范，是指“不能由当事人自由选择，而必须无条件地一体遵行的规定”。[54]国家通过制定法律或在私法中订立强制性规定，对缔约主体、契约内容及契约效力等，直接作出明确的强制性规定。主要包括：强制缔约 (《合同法》第38条)、规定强制性合同条款(如《合同法》第14、53、126、338条)、有条件地赋予行政机关对合同进行监管的准司法权力(《合同法》第127条)、对格式合同的规制(《合同法))第39、40、41、52、53条)、缔约过失责任的确立(第42、6、43条)、关于合同效力的强制性规定(《合同法》第三章)以及其他强制性规范。其突出表现为强制性缔约和格式合同。

　　强制性缔约是个人或企业依法承担的强制缔约义务，如果不缔约则构成违法，要承担相应的法律责任。根据合同自由限制程度的不同，强制性合同可以分为绝对的强制合同和相对的强制合同。前者使一方当事人订立合同的自由受到限制，即对他人提出订立合同的要约无权拒绝；后者使选择对方当事人的自由受到限制，即一旦当事人决定订立合同，他无权选择合同相对方当事人。如我国《合同法》第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客，托运人的通常、合理的要求。”

　　格式合同主要是限制另一方当事人决定合同内容的自由。格式合同的提供者将合同的内容提前制订好了，相对方只能表示按受或拒绝这个合同，而没有与提供格式合同那一方进行协商修改合同内容的自由。在现实生活中，当其中一方当事人为了生活、生产而必须购买另一方当事人的商品或服务时，而面对另一方当事人提供的格式合同有不利于自己利益实现的条款，如果不与另一方签订合同而与另外的当事人签订合同，就可能会因路途遥远、开支增加、提高成本，得不偿失而只有接受另一方当事人的格式合同。因此，我国《合同法》通过制定条款对格式合同进行了限制，规定，采用格式条款订立合同的，要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。等等。

　　二、制定补充性规范进行柔性干预

　　在充分尊重缔约主体契约自由的基础上，通过一些补充性的法律条款，对契约活动进行规范。这种补充性条款，既尊重了缔约主体的意愿，又对其契约活动进行调整，从而实现对契约自由的柔性干预。主要方式有两种：

　　一是确立了相应的法律原则。为维护民事活动的公平和社会公益，在民法中制定了具有极大弹性的原则性条款，通过对这些法律原则的适用，使法官享有充分的自由裁量权。法官为调整合同当事人失衡的权利义务关系而介入的结果，使合同自由原则进一步受到限制。在德国，民法典第138条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。”第152条规定：“合同的解释，应当遵守诚实信用的原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯履行给付。”我国《合同法》总则里第三条至七条，分别规定了平等、公平、诚实信用、公序良俗及禁止滥用权利等法律原则。

　　二是制定了相应的补充性条款。补充性条款，又称补充性的任意性规范，是在当事人未就相关事项作出自主决定时，替代当事人自主决定的任意性规范。补充性条款，仅在当事人对其私人事务未作安排时，发挥替代性安排的职能。如我国《民法通则》第72条第2款规定：“除非法律另有规定或者当事人另有约定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。”可见，补充性的任意性规范首先允许合同当事人经由平等的协商对他们之间的利益关系做出安排，在当事人自己对自己的利益关系没有做出安排，并且也没有做出补充安排的时候，法律的规则才作为一种替代的安排方式，成为法官解决纠纷的裁判规范。[55]

　　小结：法律干预契约自由的力度控制，要求法律对不同的事项，区分不同情形进行处理。确需法律干预，法律也应尽量多的把缔约合同的权利留给双方当事人，而不是直接介入契约双方，漠视双方意愿，给予绝对性肯定或否定式的“叫停”、“喊不”。对“开瓶费”而言，法律既可以制定强制性规范，譬如贵州省人大的立法；也可以通过民法的基本原则对其进行规范，如海淀区法院的判决；还可以作出补充性的法律条款，进行柔性干预。采取哪种方式最佳，就在于我们对纠纷的判断及时机的把握。

　　第三节 法律干预的时机把握

　　法律干预要注意把握立法时机。立法时机的把握，要求立法决策者充分了解该项立法的社会需要与利益追求，权衡立法条件的成熟程度和立法需求的缓急状况，做出是否立法、何时立法、如何立法等策略性选择。这对于立法工作的成败得失起着关键性作用。[56]把握立法时机，至少要厘清以下几个关键：

　　一、严重程度的估量

　　出现了民事纠纷，是不是应该用法律去规范民事行为，首先要考虑的是立法的必要性。亦即此种纠纷是否构成对市场秩序、社会公益及他人利益的侵害以及此种侵害的严重性和普遍性。如虽有侵害，但属于非普遍现象且现有的救济方式可以救济，法律就无需涉入；但如果此种侵害在社会普遍且后果达到了严重的程度，法律才有必要考虑适时介入。严重程度的估量，实际上就是对法律干预契约自由必要性的斟酌。

　　在市场经济中，民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，对于民事纠纷，虽然存在前述法律干预契约自由的合法事实的出现，但法律作出干预前必须要做的一件事，就是对这些事实的危害情况及后果严重性作出合适恰当的估量。不能一出现双方地位不平等或损害市场秩序和危害公共利益的事情，法律就要干预。也就是说，必须在这种危害性后果发展到了没有法律干预即不能调整和解决的严重程度，法律才有必要出现。特别对我国而言，在漫长的封建专制时期是民刑不分，以刑为本，法律大一统。而新中国建立之后，由于实行严格的计划经济、行政主导，国家对经济生活的各个领域进行了全面深入的干预。尤其是受苏联的影响，意思自治的观念非常淡薄，更谈不上任何保障。所以，我们要进一步强化契约自由，大力加强契约自由的空间，尽量减少对契约自由的干预。

　　二、干预力度的拿捏

　　在对民事纠纷的严重性作出正确判断的基础上，应该考量的第二因素就是干预力度的拿捏，亦即在刚性干预和柔性干预中作出选择。一般情况下，法律的干预应该遵循先柔再刚的原则。首先，应当用法律原则去规范。通过相关案例的裁决，对类似纠纷的处理提供指导性规则。其次，才考虑制定补充性条款。在法律原则不能有效解决纠纷时，才有必要通过制定补充性条款对契约过程中的有关问题进行规范。最后，在补充性条款尚不足以有效解决问题时，才需要立法制定强制性的规范，对契约自由进行强行干预。

　　现代市场经济条件下，国家动用司法资源对契约自由进行干预，必须要考虑司法成本和法律介入私人领域对私权所造成的伤害。凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理；凡是能够通过市场调节、当事人协商、行业协会自律的，国家权力就不必介入私法领域；凡是能够用最小的司法资源解决问题的，就不要进入到制定强行法来介入的层面。这样就可以避免国家权力过多地不适当地干涉私法领域，节约国家法律成本，弘扬社会主义法治精神。

　　三、干预效果的预测

　　法律干预契约自由原则的手段主要有两种，一种是司法裁判的指引，一种是法律法规的制定。对于不同的矛盾，采取何种方式进行调整，必须对干预效果进行预测，然后选择一种比较成本最小、比较效果最好的方式进行处理。

　　私法领域的事情出现了纠纷，民事主体之间发生了民事纠葛，我国现有的调整手段有多种，包括市场调节、当事人协商、民事调解组织调解、行业协会自律、行政机关裁决、法院或仲裁机构的司法裁判、立法机关的立法干预等等。市场是一只“无形的手”，调节具有自发性、滞后性；当事人的协商具有常态性、互动性；组织调解具有民间性、中介性；行业协会自律具有规范性、统一性；司法裁判具有中立性、最终性；立法干预具有权威性、强制性。这几种调整方式各有千秋，效果不尽相同。因此，在法律进行干预前，应该对其他几种干预方式是否发挥作用及调整效果进行评估，对是否应该用法律干预作出判断。如果其他方式能够解决纠纷，而且效果良好，法律就不必介入。如果其他干预方式都不能妥善解决问题，立法机关才可考虑进行立法规范。因为法律干预是所有调整手段中的最后一道关口，唯有在所有的调节手段都失效的情形下，才得以使用。这就要求，在调整民事主体之间的纠纷时，要综合评价各类调整方式效果，整合各类调节手段和方法，力求取得调节效果的最优化和调节成本的最低化，以维护正常的经济社会秩序。

　　小结：在“开瓶费”之争中，海淀法院以个案审查方式对这一难题定纷止争，具有积极的意义。但在实践中，却未得到经营者的普遍认同。笔者认为，面对这种社会客观状况，立法决策者更需要慎重权衡，可考虑先由政府部门组织消费者协会、餐饮行业协会等利益代表方进行充分沟通、充分实践，待立法时机成熟后，再启动立法程序。有参考价值的是，去年成都市消费者协会与成都餐饮同业公会联合推出《成都市餐饮行业企业经营行为规范(试行)》提出，餐饮企业应该本着诚信公平的原则协商处置顾客自带酒水的相关事宜。餐饮企业允许消费者自带酒水时不免除其食品卫生责任。商务部制定的《餐饮企业经营规范》也要求“（经营者）提供的服务内容和费用应当符合与消费者的约定。”应该说，这样的规范如果在实践中得到了普遍推行、认同，就会为立法以至今后执法奠定较好的社会基础。[57]

　　结 语

　　私权是公民最为普遍、最为关切和最常行使的权利。在市场经济中，缔约又是最为常见和最为基础的民事行为。因此，契约自由对于每个公民来说，最为基本；对繁荣经济来讲，最为必要。一个开明的政府应当给个人自由提供最大的空间，而不是去限制个人自由。

　　同时，契约自由应是有限度的自由。而对契约自由的限制也应是适当的限制，限制的程度以禁止契约自由的滥用、保护弱者一方的合法权益为限，不得违背契约自由的基本精神。契约自由是问题的主要方面，是第一位的。法律干预是问题的次要方面，是第二位的。法律干预是对契约自由的补充，是为契约自由服务的。“法律不应为了司法利益而限制人们缔结合同的权利，或在缔结合同的的当事人之间进行干预，而只是在其中的一方当事人违反了缔约规则或不履行合同义务时帮助其中的一方。”[58]因此，在具有长期计划经济传统、法律对私法领域涉入仍然较深的现阶段，在大力发展社会主义市场经济的今天，必须大力宣扬契约自由，增强合同观念，尽可能维护契约的效力；注意法律对契约自由干预的强度，能尽量不干预的，就少去干预；多设任意性条款，给契约自由留下足够的空间，以彰显契约自由的魅力。

　　总之，契约自治原则是合同法的灵魂和生命。为推进社会主义市经济发展和体制完善，我们既要高举契约自由的伟大旗帜，将契约自由精神发扬光大，又坚持法律适当干预，保护弱者权益免受侵害。

　　【作者简介】

　　胡西武，男，贵州大学2006级法律硕士研究生，研究方向为民商法。

　　【参考文献】

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　　[35]傅静坤.二十世纪契约法[M].北京.法律出版社,1997.205页

　　[36]参见刘宇.浅谈契约自由原则与国家干预[J］.知识经济,2008(2)

　　[37][美]本杰明．N．卡多佐.法律的成长——法律科学的悖论[M].董炯等译.北京.中国法制出版社,2002.171页

　　[38][美]本杰明．N．卡多佐.法律的成长——法律科学的悖论[M].董炯等译.北京.中国法制出版社,2002.165页

　　[39]李军.私法自治的基本内涵[J].北京.法学论坛，2004(6)

　　[40]具体规定参见《合同法》第52、53条的规定。

　　[41]陈妙英.论公序良俗原则[J].载《广西政法管理干部学院学报》,2003(7)

　　[42][美]约翰．亨利．梅利曼.大陆法系[M］.顾培东等译.北京.法律出版社，2004.97页

　　[43]参见郭明瑞等.论法律与私法的划分及其对我国民法的启示[J].环球法律评论,2006（4）

　　[44]尹田.法国现代合同法[M].北京.法律出版社，1995.29页

　　[45]参见卢文道.试论契约自由及立法干预[J］.南京社会科学,1996(9)

　　[46]梁慧星.《民法总论》[M].北京.法律出版社.1996.29页

　　[47]参见杨桢.英美契约法论[M].北京.北京大学出版社,1997.27—28页

　　[48]同质救济指在权利被侵害不能恢复原状时,应按价值规律以金钱赔偿实际损失,主要体现了对受害人直接救济性和补偿性。这与行政和刑事责任体现对社会秩序和安全的保护以及对加害人的惩罚有所不同。

　　[49]［英］阿蒂亚.合同法概论[M］.北京.法律出版社,1989.23页

　　[50]参阅韩大元.宪法文本中公共利益的规范分析[J].法学论坛,2005(1)

　　[51]参阅莫于川.判断公共利益的六条标准[J].法制日报,2004-05-27

　　[52]袁曙宏.“公共利益”如何界定[J].中国农村研究网,2004-08-11

　　[53]［英］亚当·斯密.《国民财富的性质和原因的研究》［M］（下）.郭大力等译.北京.商务印书馆,1972.252页

　　[54]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服(增订本)[M].北京.中国政法大学出版社，2001.35页

　　[55]参见王轶.论合同法上的任意性规范[J].中国民商法律网,2007-11-9

　　[56]参见熊菁华.开瓶费之争的立法启示[J].中国人大,200(14)

　　[57]参见熊菁华.开瓶费之争的立法启示[J].中国人大,200(14)

　　[58][英]阿蒂亚.合同法概论[M］.北京.法律出版社,1989.4页

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