三、依据混合法的控制力设定行政裁量范围 “现代社会需要裁量，更需要在规则与裁量之间找到一个‘黄金分割点’。”{28}即便对于混合法控制模式而言，其对行政裁量控制的有效性也是以裁量范围的合理性为前提的。为此，在讨论行政裁量控制模式转换之后，我们需要回过头来探讨行政裁量范围的理性设定问题。有学者曾经假定存在着一种“裁量守恒定律”，认为行政裁量的范围总是恒定的。即便如此，也仍存在如何发现这个边界的问题，它并不会自动出现。{29}考察法律授予行政裁量的理由，我们经常会发现诸如立法滞后等理由，似乎立法只能在“迫不得已”地授予宽泛的行政裁量之后，再亡羊补牢，“以授定控”，寻找相应的控制措施，以避免其滥用。笔者认为应当将这种颠倒的裁量授予理念颠倒过来，确立起裁量补充性、辅助性、风险可控性和经济性等裁量设定准则，遵循“量控为授”理念，依据混合法对行政裁量的控制力来确定裁量范围。   （一）设定裁量范围应当遵循的若干准则   行政裁量应当是法治之下的裁量，其设定无疑应当遵循法治原则，符合公共理性与公共精神的要求。具体而言，行政法在设定行政裁量范围或者授予行政裁量权时，应当综合考虑以下几个设定准则：   裁量补充性准则。行政裁量属于公共选择，将相关公民权益交给行政机关判断、选择；与之相对的则是私人选择（包括社会自治组织的集体选择），通过市场机制或者社会自治机制来解决社会资源配置与社会财富分配事宜。在行政裁量立法实践中，行政法往往将一些介于行政管理与市场自主或社会自治两可之间的不确定领域确定为行政裁量领域，试图通过行政裁量这种公共选择来替代私人选择，以实现该领域行为选择的理性化。这种裁量设定思维的逻辑是公共选择机制优先于私人选择机制，暗含着全能政府倾向。现代政府应当是有限政府，公共行政的范围只能涉及那些市场失灵和社会自治失灵的领域，以解决私人选择的非理性或者理性不及问题。公共选择试错的代价总是高于市场与社会选择。因此，行政法在设定裁量范围时，应当遵循裁量补充性准则，尊重私人选择对公共选择的保留性与优先性，只将那些肯定会产生市场失灵或社会自治失灵的领域确定为裁量领域，不应将那些不太确定市场机制或社会自治机制是否有能力解决的领域确定为裁量范围。至于那些能够通过市场机制和社会自治解决的领域，自然就更应当被排除在行政裁量乃至整个公共行政范围之外。   裁量辅助性准则。法治相对于人治的最大优势即在于实现社会主体行为选择的确定性，特别是实现公共选择的可预期性。现代行政法要全面实现通过强化对行政权的规范和制约来维护和拓展公民自由这个行政法治目标，就必须对公共行政予以严格规制。尽管在历史上也存在立法对行政捆绑过紧、压制行政能动性发挥的先例，但更多的则是立法的妥协和不负责任，往往以行政管理的技术性、时效性、经验性、复杂性等为借口，通过授予行政裁量权的方式虚化规制公共行政的难题。立法的草草授权，司法控制的踌躇不前，就将行政裁量的不确定性风险留给了公众。历史反复证明，行政权行使的理性程度与规制程度成正比，而行政裁量空间的大小却往往与行政理性成反比。有鉴于此，我们并不否认行政裁量存在的必要性，但相对于羁束行为而言，行政裁量应当只是例外。在公共行政体系中，裁量行政只能扮演配角，不能喧宾夺主。   裁量风险可控性准则。行政法以规制公共行政为己任，任何一项行政权的授予都不能违背可控性这个最低标准，倘若立法机关冒险地将超出法律控制能力之外的裁量权交给行政机关，那就只能等着裁量权的滥用。{30}裁量风险可控性原则要求，行政法在设定裁量范围时不能避难就易，将容易规制的公共行政领域确定为羁束行政，将不易控制的范围含糊其辞地确定为裁量领域，将行政机关“自由裁量”的风险转嫁给社会；相反，应当“量控为授”，依据立法、行政、司法和社会所实施的硬法控制与软法控制力来确定裁量范围。当然，裁量的风险可控性准则并非是苛求行政法去设定毫无风险的裁量，类似于任何理性的投资都存在风险一样，无风险的行政裁量是不存在的，任何理性的行政裁量范围设定都不能绝对地排除滥用的风险。亦即，行政裁量范围设定的理性与否，不在于是否有风险，而在于风险是否可控。   裁量经济性准则。行政法治是一个集道德性与经济性于一身的概念，它不仅对行政裁量的设定提出尊重人权、捍卫自由等道德性要求，还要求行政法在设定裁量范围时应当进行成本收益分析，保证裁量的成本小于裁量收益，符合裁量经济准则。如果我们假定裁量不受控制就会遭到滥用，而且不存在不受控制的行政裁量，那么行政裁量的成本一收益，就基本上被转化为裁量控制的成本一收益。一方面，裁量控制成本主要由立法、执法、司法和守法成本等构成，包括硬法和软法这两类规范的创制和运行成本。裁量控制成本可以表现为多种具体形态，或者是交易成本，或者是机会成本，或者是边际成本。另一方面，裁量控制收益也有多种形态，或者是公共利益与私人利益，理性的裁量范围应当能够在兼顾公益与私益的基础上实现社会利益的最大化；或者是经济收益、社会收益乃至于政治收益；等等。如果我们在成本-收益分析中加入时间变量，那么裁量控制的成本-收益就变得更加复杂，同时也更加全面。   （二）裁量范围的大小取决于混合法控制力的强弱   在设定行政裁量范围时，根据行政法治原则，特别是遵循裁量补充性、辅助性、风险可控性和经济性四个设定准则，基本上就确定起一个可能性的裁量范围。由此再进一步，依据混合法的控制能力的强弱，就可以确定一个大体相当的行政裁量范围。   混合法的控制力是一种对行政裁量的影响力，它由防范和惩罚裁量主体非理性行为的力量与引导和激励裁量主体理性而为的裁量的力量两部分构成。在行政法设定的裁量控制关系中，控制主体包括立法、行政、司法等权力主体与公民、法人和其他组织等权利主体，控制对象是行政机关及工作人员，控制方式包括防范、引导、激励、惩罚等，控制依据是软、硬并重的混合法，它由行政实体法和程序法、原则与规则等各类法律规范构成，其范围不限于设定裁量范围和规范裁量行为的行政法规范，还包括行政组织法、行政责任规定、监督救济法等其他法律规范，形成一个自足的混合法体系。   混合法控制力是硬法控制力与软法控制力二者的合力。其中，硬法作为一种以国家强制力保障实施的法律规范，其所实施的初次控制，能够从合法性与合理性两个方面影响裁量权的行使，其中，合法性要求是通过法律规则设定行为模式来直接实现控制，而合理性要求则要借助比例原则、信赖保护原则等法律原则才能产生控制力。硬法对裁量主体的拘束力，主要源于硬法针对裁量滥用设定的行政法律责任，其发现和追究机制包括执法监督检查、行政监察、行政复议、行政诉讼等。与此同时，硬法还可以在推动理性裁量方面发挥激励作用。硬法因其能够直接成为司法审查行政裁量的法律依据，因此具有软法所不及的司法拘束力，或曰所谓的法律效力。   与之形成对照的是，软法因其不具有依靠国家强制力保障实施这种“特权”，通常不能指望依靠司法适用来对行政裁量产生拘束力。不过，这并非意味着软法就不能对裁量产生控制力；相反，肩负对裁量进行二次控制重任的软法，存在一个制造裁量控制力的完整系统。   第一，软法的规范功能事实上能够得到有效实施。诸如行政规范性文件、工作文件等软法规范，它们或许没有硬法意义上的法律强制性，但这并不妨碍它们依靠行政上的命令一服从关系保证得到实施，依靠行政权威来发挥其规范功能，从而在事实上对裁量权的行使产生控制力。例如，裁量基准作为一种解释性行政规则，对下级行政机关及公务员存在当然的拘束力，并具有一定的外部效力，可作为行政执法的依据。{31}   第二，软法往往对不同的滥用裁量行为规定相应的行政责任，对理性的裁量行为规定相应的行政奖励。例如，武汉市食品药品监督管理局《关于依法合理行使行政处罚自由裁量权的规定》（草案）第24条规定：“行使自由裁量权，实施行政处罚，依照本规定显属失当的，以执法过错论，由法规处审核确认后报市局执法责任制工作小组予以追究直接责任人和有关负责人的责任。”此类规定有些是对硬法规定的一种重复或者重申，有些却是在硬法之外的。笔者看来，软法在硬法之外对行政机关及其工作人员的行政责任作某种补充规定，这并不违背“（硬）法未授权即不可为”的原则。一般认为，该原则旨在保护行政相对人的合法权益，适用于外部行政行为，并不适用于存在着职务关系的内部行政行为。因为软法多半属于行政的自我拘束，通常不会损及行政相对人的合法权益，而软法基于行政隶属关系补充规定行政责任，其实奉行的乃是“（硬）法未禁止就可为”原则—这种法律禁止包括适用于全体公民与专门适用于公务员两个部分。   第三，软法可以依托行政执法责任制实现其控制力。为了规范行政执法行为、提高依法行政的能力与水平，我国的行政系统正在普遍确定诸如行政绩效评估机制、错案追究制、执法责任制、问责制等，行政机关借助绩效评估机制，通过执法检查、行政监察、行政复议和行政诉讼等多种方式来发现裁量问题，并依据硬法与软法规定对其奖惩。由此可见，尽管软法在司法审查中往往无法成为裁判依据，只能曲径通幽地影响司法裁判，但这并不影响软法能对裁量产生巨大的控制力—软法的控制力内生于公共行政之中，大可不必倚重司法。   当然，无论是硬法还是软法，其控制力的大小都要取决于其规范结构的合理性，诸如实体规范与程序规范之间的匹配性、裁量滥用程度与行政责任轻重之间的对称性、上位阶规范与下位阶规范之间的衔接性等。混合法控制力的形成以硬法控制力与软法控制力为基础，但又并非二者的简单相加，而是硬法的初次控制与软法的二次控制形成的合力，其强弱在相当程度上取决于硬法与软法的默契性。   行政法在设定行政裁量的范围时，不能随意而为、随遇而安，应当在裁量补充性、辅助性、风险可控性、经济性初步设定的可能性裁量范围之上，再对混合法控制力予以全面评估，然后围绕着裁量理性这个核心，以混合法的控制力为半径，最终确定一个理性的、可控的裁量范围。{32}就此而言，根据依法行政原则，决定行政裁量权大小、或者设定行政裁量范围的任务只能由硬法来完成，尽管如此，硬法却不能我行我素，而应根据混合法控制力的强弱去完成这个任务。   （三）以提升软法品质为重点提高裁量理性   毋庸置疑，行政裁量的理性程度显然与硬法品质休戚相关，裁量权源于硬法授予，依赖硬法实施初次控制，然后才交由软法实施二次控制。硬法固然重要，但就当下而言，要全面提升裁量理性，我们可以指望的恐怕主要不是硬法，而是软法。之所以如此，一则因为硬法控制模式长期居于主导地位，决定着我们有关裁量控制的期待、思考、智慧和经验都集中在硬法之上，硬法的控制力已经被发掘殆尽，难以承受继续提高裁量控制绩效之重。二则因为硬法在裁量控制中只能扮演初次控制的角色，这种前提性控制虽然非常重要，我们或许还有可能提出新的硬法变革方案，但硬法的这种控制定位决定着不可能再对裁量理性的提升做出太大的贡献。三则因为在硬法“一言堂”的传统控制模式下，软法遇到长期的忽视或漠视，软法控制被排挤，软法控制力被抑制，而崇尚公共治理、关注软法的现代社会，则为软法控制潜力的全面释放提供了机遇。   由此可见，在硬法控制模式日渐式微之际，硬法的裁量控制力提升空间已经非常有限，而软法却存在巨大的控制潜力。因此，在混合法控制模式下，我们固然应当继续发挥和提升硬法的控制力，但当下的重点应当是提升软法的品质，并通过提升软法的控制力来提升行政裁量的理性。   软法的疆域与裁量范围基本重叠，软法品质的提升意味着裁量理性的提升。不过，由于软法长期被放逐法律帝国的边缘，既然“软法不是法”，那么法治原则和法治精神也就不能名正言顺地拘束软法，诸多软法规范因此“自暴自弃”，甚至与法治目标背道而驰。软法品质决定软法控制力。当务之急是转变“法即硬法”的法律观点，承认“软法也是法”，推动行政裁量的理性化。   参考文献： {1}Charles H. Koch, Jr.，Administrative Law and Practice（vo. 1 I, 2nd Ed.），St. Paul MN: WestPublishingCo. 1997. p. 3. {2}See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice in Europe and America, Urbana: University of Illinois Press1976, p.4. {3}Charles H. Koch, Judicial Review of Administrative Discretion, George Washington Law Review（1986），p. 469. {4}参见张千帆：“行政自由裁量权的法律控制—以美国行政法为视角”，《法律科学》2007年第3期。 {5}参见〔英〕威廉·韦德：“论英国法治的几个原则问题”，徐炳译，《法学译丛》1992年第3期。 {6}参见罗豪才：“公域之治中的软法”，载《法制日报》2005年12月15日，第9版。 {7}参见〔英〕亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（上卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第1、 6～8页。 {8}参见罗豪才、宋功德：“公域之治的转型—关于公共治理与公法关系的一种解读”，《中国法学》2005年第5期。 {9}〔古罗马〕西塞罗：《论共和国论法律》，王焕生译，中国政法大学出版社1997年版，第255页。 {10}有关行政法机制与博弈问题的讨论，参见宋功德：《行政法的均衡之约》，北京大学出版社2004年版。 {11}参见〔美〕埃里克·A。波斯纳：《法律与社会规范》，沈明译，中国政法大学出版社2004年版，第11页。 {12}参见孙健娣：“论行政自由裁量权正当行使的道德支持”，《党政干部论坛》2005年第2期。 {13}Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Baton Rouge: Louisiana State UniversityPress, 1969，p. 5. {14}例如，国家食品药品监督管理局网站的“法规文件”栏目下设有四项，分别是局令、规范性文件、工作和其他，其中的“工作文件”既有对内、一次性的文件，例如任职通知、会议通知等，也有一些对外的、可反复使用的文件规定，如《关于执业药师注册管理暂行办法的补充意见》，载http: //www. sda. gov. cn/WS。1/CL0055/，登陆时间：2008年3月4日。 {15}参见罗豪才、宋功德：“认真对待软法—公域软法的～般理论及其中国实践”，《中国法学》2006年第1期；参见Kenneth W. Abbott and Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Governance, InternationalOrganization, Vol. 54. No. 3，2000，pp. 421一422。 {16}参见王贵松：“行政裁量的软法之治”，载罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第280页以下。 {17}参见朱芒：“日本《行政程序法》中的裁量基准制度—作为程序正当性保障装置的内在构成”，《华东政法学院学报》2006年第1期。 {18}See Kenneth Culp Davis, Dicretionary Justice, University of Illinois Press, 1971，pp. 97～99. {19}参见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(2004)。这一规定表明：其本身属于一种司法性软法，尽管其内容涉及行政规范问题；其所称的规范性文件，有很大一部分属于行政性软法；其要求人民法院对合法、有效并合理、适当的规定性应当“承认其效力”，这已承认软法作为行政行为依据的地位．及其产生的事实上、甚至是法律上的拘束力；行政规范性文件这种软法依靠法院“纪要”这种软法而获得法律上的拘束力，二者之间的关联性不仅标明了公域软法的整体性，而且也表明了软法效力在当下要获得承认，就仍然需要依赖司法的认可。 {20}参见宋功德：《聚焦行政处理—行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大学出版社2007年版，第42页以下。 {21}杨建顺：“论行政裁量权与司法审查—兼及行政自我拘束原理的理论根据”，《法商研究》2003第1期。 {22}当然，处于不同位阶的硬法规范，在规定裁量空间的细致性方面也不尽一致。即便如此，由于对硬法的创制主体、创制程序与表达方式等都有严格要求，因此，不会出现因低位阶硬法规范的层层分解而致由高位阶的硬法规定的裁量空间消失为零的情形。 {23}See Lorne Sossin and Charles W. Smith, Hard Choices and Soft Law：Ethical Codes, Policy Guidelines and theRole of the Courts in Regulating Government, 40 Alberta L．Rev (2003)．867, footnote 5. {24}参见前注{21}，杨建顺文；王天华：“从裁量二元论到裁量一元论”，《行政法学研究》2006年第1期。 {25}我国的行政责任类型主要有三：一是《公务员法》和《行政监察法》等法律规定的行政处分，包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除6类；二是其他法律、法规与规章的通报批评、训诫等；三是由规章以及其他规范性文件规定的批评教育、离岗培训、调离执法岗位、取消执法资格等行政执法责任制处理方式。其中第三类主要是“软法”责任。 {26}参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第183页。 {27}参见前注{17}，朱芒文。 {28}余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第2页。 {29}See Jerry L. Mashaw, Greed, Chaos, and Governance: Using Public Choice To Improve Public Law，New Havenand London, Yale University Press, 1997，p. 154. {30}例如，如果《行政处罚法》授予行政机关以选择处罚的范围、种类和幅度的裁量权，但对行政处罚显失公正等非理性裁量行为没有任何防控措施，既不将其纳入行政绩效考评体系，行政相对人也不能对其提起行政复议，更不能寻求司法审查，那么处于失控状态的裁量恐怕就很难不被滥用。 {31}参见周佑勇：“裁量基准的正当性问题研究”，《中国法学》2007年第6期。 {32}例如，行政法在设定行政处罚的裁量范围时，必须综合考虑现有的相关硬法与软法规定，预测将会发生的硬法与软法制度变革，在分别预测硬法的控制力和软法的控制力的基础上评估混合法的控制力，然后才能据此确定行政处罚裁量的范围。   作者宋功德，北京大学法学博士，副研究员，现任教于国家行政学院。 载《清华法学》2009年第3期