(2009年12月2日人民大学讲座)   法学界一种比较普遍的想法是法史归法史，立法归立法，两者完全是两码事，互不相干。     这样的想法很好理解；它具有一定的历史背景。中国传统法律在近百年中经历了三次极其沉重的打击。第一次是从清末到民国时期，在列强逼迫下，为了重建国家主权，大规模移植西方法律，几乎完全抛弃了传统法律。第二次则是在现代革命运动中，从解放区时期到毛泽东时代，既否定了国民党引进的法律，也再次完全否定了中国传统法律。前者被认作”资产阶级”法律；后者则被认定为“封建主义”法律。当时，旧传统的方方面面中唯一被肯定的是乡村习俗中的调解。第三次是改革时期，再次全盘引进西方法律，既抛弃了毛泽东时代的现代革命法律传统，也再一次否定了中国的传统法律。“现代”被等同于西方；中国传统被等同于不能适应现代化和市场经济需要的“前现代”或非现代。     经历了这样沉重的打击之后，中国的法律传统等于是被完全从当前的现实隔离了开来。它可能带有历史价值和中华民族的智慧，但它不具有对现实生活的意义；它可能有助于理解历代王朝，但对今天的现代化和市场化日程、对国家新的立法、对人民的实际生活，被认定为几乎毫无意义。     即便是法律史专业的人员，许多也在有意无意中基本放弃了自己对当前现实和立法的发言权。即便是强调今天必须继承伟大的中国传统法律的研究，也多局限于一些宽泛的意见，没有针对现实或立法需要提出自己的具体的见解，也没有对当前的西方现代主义主流法学提出具体的质疑，结果等于是默认唯有西方法律方才适用于当前的中国。     这样，法学与法律史都长期处于一种非此即彼中西二元对立的认识框架之中，也是一个完全意识形态化的全是全非框架之中。 研究人员就连在研究过去的法律中，也常常很自然地放弃了自己的现实感。多年来的中国法律史研究多倾向于一种就思想论思想的研究，不多考虑到司法实践；或者是就制度而论制度的研究，而且仅仅是设计意义上的制度，不多考虑法律制度的实际运作。最终几乎等于是一种“博物馆”珍藏品似的研究，缺乏对实践的关心，以及对过去和现在的现实感。     在这样的情况下，有的学者甚至形成某种（或许可以称作）“珍藏品管理人员意识”：一方面坚持中华法律的伟大；另一方面，坚持中西法律非此即彼的完全对立，也就是说，传统法律与全盘西化的今天的立法现实完全无关。对于试图跳出这种二元对立框架的研究，以及把中国传统法律从博物馆搬移进入现实和现代社会的尝试，有时候难免会直觉地反对，甚或感到是对自己的珍藏品的一种威胁。     在我看来，如此的研究正反映了这个领域的特殊历史背景。说到底，这种学术领域的倾向乃是来自旧法律传统一再被国家领导者和立法者完全否定的结果。正因为中国现代的法律几乎完全是从西方引进的法律，新法律代表的是一种没有历史的虚无意识，而旧传统代表的则是一种没有现在、没有将来的历史。这是同一个问题的两方面。     当然，也有部分学者，已经发出要振兴中国自己的法史研究和跳出这种绝境的呼声，并且尝试了新的研究路径，但是，就法律史领域整体来说，仍然不可避免地被置于与现实隔离的基本状态之中。     法学今天在认识上和精神上的分裂状态     让我再做一些进一步的分析。在这样的情况下，当前的法学显示的是一种认识上和精神上双重意义的分裂状态。一是占据主流的所谓“现代”法学，把“现代”法律完全等同于西方法律；同时，研究法律历史的不关心或放弃对现代法律和对现实的发言权。正因为如此，两者基本互不对话，互不影响。在研究倾向上，两者同样倾向于偏重理论和制度，缺乏对实践和实际运作的关怀。我们如果以人来比喻社会，这等于是一个人完全拒绝把自己的现在和将来与自己的过去连接，把自己分割为截然不同的两个部分。这是第一层意义上的分裂。     另一层意义上的分裂，是感情与认识上的分裂。有的研究人员在感情上认同中国和中华民族，充满爱国精神以及对国家对人民的关怀；但是，在认识上，则完全认同于所谓“现代”法律和法学，认为（或起码不反对）西方现代的是唯一真正意义的法律。鉴于国家领导者和立法者百年以来的意见，大部分的研究人员也只可能属于这样的观点。这样，感情和认识对立，形成一种精神上的深层分裂。上面所说的坚持中国法律传统与西方法律的完全对立，以及卫护中国法律的特殊性和珍藏品性，便是这样的分裂状态的一种表现。两种倾向其实是同一“情结”的两个方面。     在这样的现实情况下，中国法律史的研究只可能日趋式微。一方面，法学领域主流完全被源自西方的现代主义意识形态占据。另一方面，法史学界完全自我束缚于传统法律已经完全过时的基本信念，并因此也只可能在教学之中面对一代又一代越来越不关心中国传统法律的青年学生。     建立新的视野     首先，应该再一次说明，这是个完全可以理解的状况，是中国百年来在内忧外患压力之下所导致的状态；但是，同时也要说明，它是个违反我们基本的历史感的状态，是个不正常的状态。历史当然既有断裂也有延续，但是绝对不可能是完全断裂的。好比要了解一个人，绝对不能忽视他前面的大半生。再剧烈的革命，也不能完完全全地割掉过去；再戏剧性的变化，也不可能完全改变一个人。     从历史实际的视野来看，中国今天的法律明显具有三大传统，即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。三者同样是在中国近、现代史中实际存在的、不可分割的现实；三者一起在中国现、当代历史中形成一个有机体，缺一便不可理解中国的现实。但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代，并完全与现实隔离，又把毛泽东时代的法律传统既排除于“传统”之外又排除于现在之外。也就是说，完全拒绝三大传统之中的两者，要求全盘移植西方法律。     我们不应该接受这样的状态，我们需要更清醒地认识，一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会。过去的脱离实际的认识是被逼出来的；今天中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境，重新认识自己的历史，包括古代和近、现代的历史，不仅是为了要更好地认识过去，也是为了要更好地认识现在和将来。     我们应该承认，上述的困境，部分来源是中国法律史领域的自我束缚所致。要建立真正的自我认识，一方面需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思，另一方面需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思。简单地否定自己的历史，对法律采取一种没有历史的虚无态度，乃是今天走到极端的现代主义的深层构成原因之一。同时，忽视过去的实践，虚构了一个没有活生生意义的法律史，怎能对极端的现代主义、全盘西化主义进行反思？从没有现实意义的基本前提出发的法律史研究，怎能构成中国自己在法律领域中的主体性？在这样的自我束缚之下，中国法律史研究怎可能不被完全边缘化？     超越本土东方主义     接受百年来对自己的历史的拒绝，便等于接受一种本土的东方主义，认为中国传统只是一个“他者”，只适合用来突出西方现代法律的普适性。在研究中如果只试图说明中国自成系统的法律思想和制度，只为过去而论过去，满足于简单的思想史和制度史，即便是充满民族感情的叙述，最终的现实意义只可能是作为西方现代法律的“他者”。     正因为如此，中国今天要走出这个困境，需要推翻现在的这个前提性信念，重新塑造我们对中国过去和现在的认识，建立中国法律史对理解过去和今天的现实的必要性。     首先要跳出不顾实践和实际运作的研究架构。如果简单地仅仅着眼于理论，中国法律史在近百年中所经历的确实是一再的巨变和反复。从以德国为模范的晚清和中华民国历史开始，到毛泽东时代的反封建、反资产阶级法律，再到改革时期的再度全盘模仿西方的经历确实是一个巨变的、断裂的过程，其中古代法律确实似乎不具有任何意义或正当性，而革命的现代传统则在改革时期被置于与清代法律同样的地位。光从理论和法律条文来看，中国近百年的法律历史确实似乎是一个完全虚无性的变化，没有什么历史延续和积累可言，几乎可以比喻于一个性情非常浮躁、易变的青年，谈不上经验和积累，更谈不上历史和传统。     但是，我们如果从法律实践的视角来考虑，近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像，其中当然有变迁，但是，也有延续和积累。也就是说，现实有它一定的历史，并且不可脱离历史来理解。     实践之不同于理论，首先是因为它具有主体性，不允许简单的全盘移植，而要求在实践中，也在法理中，适应中国的实际，包括人民的意志。第二，实践要比理论宽容。它允许中西合并、相互拉锯、影响、协调、妥协。而法律理论则不然，它要求逻辑上自洽。中国法律史的研究如果限于理论/思想研究，便只可能与西方法律相对立，非此即彼，绝无可能相互并存、相互作用。但今天中国的现实不允许这样简单的选择，既不可能复古，也不可能脱离中国历史而全盘西化。中国现实所需要的，正是共存和相互影响。第三，最最关键的是实践法律史的现实意义。脱离了实践，只论理论，便谈不上中西的取长补短，更无庸说建立可以在现代世界中适合中国实际的、独特的法律。     这里要倡导的是建立一种新型的、关心实践和运作，也就是说现实世界和立法的中国法律史研究。理由首先是实践历史要比理论历史贴近历史实际，而正是面对历史实际，我们才有可能跳出百年来中国的自我否定和历史之与现实隔离。我深信，唯有如此，才可能脱离当前的法史研究绝境，才可能把中国法律史从博物馆中挪移出来，重建中国法律历史的现实和立法意义，重建中国法律历史在全世界的法学和法律中所应有的地位。     我今天打算先从几个比较细致的例子出发，说明中国法律史在立法实践中所实际占有的地位，然后进而讨论中国近百年立法实践中所显示的一种基本思维方式，也可以说是法理推理方式。在我看来，这是一个完全可以指导中国今天立法和司法的思维方式，也是足可以和西方形式主义思维方式抗衡的立法进路。     婚姻与离婚法     先从离婚法谈起。它的立法历史所展示的不是简单的移植，而是逐步适应实际的变迁，最终形成具有中国特色的离婚法。     当代中国的离婚法的出发点是1931年的《中华苏维埃共和国婚姻条例》。当时模仿苏联1926年的十分激进的《婚姻与离婚、家庭与监护权法》，规定“确定离婚自由。凡男女双方同意离婚的，即行离婚。男女一方坚决要求离婚的，亦即行离婚”（第9条）（黄宗智2006a）。西方世界要到1960年代和1970年代的20年间，建立起所谓“无过错离婚”（no fault divorce），方才采纳了由单方提出便即离婚的法律(Phillips 1988)。在1930年代的中国，那样的规定可以说十分“先进”，甚或偏激，在城市如此，在农村更加如此。     难怪条例颁布之后即引起社会上相当普遍的激烈反应。对农民来说，婚事乃是一辈子一次性的大花费，不能像今日西方世界那样，有时候小夫妇一闹意见，动不动便可离婚。从农民的视角来说，因单方要求便准予离婚的规定是不符合农村生活实际的，也是违反大多数人的意愿的。而从中国共产党的视角来看，农村人民对党的支持至为关键，在大革命失败之后，党的存亡可以说完全取决于为红军提供战士的农村人民。因此，共产党在政策上很快就在此关键环节做出让步。首先是在1934年的《中华苏维埃共和国婚姻法》中上一条的规定之后，立刻加上这样一条：“红军战士之妻要求离婚，须得其夫同意”（第10条）。在抗日战争时期，晋察冀和晋冀鲁豫边区规定一名军人的配偶在其配偶“生死不明逾四年后”才能提出离婚请求。陕甘宁边区则规定要“至少五年以上不得其夫音信者”。这些边区的条例甚至放弃了江西苏维埃时期的表达，模仿国民党民法，规定了准予离婚的几种条件，包括重婚、通奸、虐待、遗弃、不能人道和不能治愈的疾病等，完全放弃了苏维埃时期基于双方任何一方的请求便即准予离婚的规定（黄宗智2006a：27-30）。     1949年新中国建立之后，放弃了国民党的构造，但延续了原来边区的保护农民战士对妻子的主张权。即使是在1950年代初期打击五种“封建婚姻”（即一夫多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻）的婚姻法运动中，仍然维护了这种主张权，即使妻子是童养媳、由父母包办、或出于买卖婚姻也如此。（黄宗智2006a：30-32）。     除红军战士之外，法律在这个问题上的“让步”主要体现于单一项条文：即1950年《中华人民共和国婚姻法》规定的“男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚”（第17条）。这样，政府机关调解以及法院调解被规定为任何有争执的离婚请求的必经程序。在1950年代初期新婚姻法运动高潮之后，几乎任何单方提出的离婚要求都必定首先经过高压性的“调解和好”程序才有可能获得批准。这条规定背后的思路十分明显：在农村人民广泛反对草率离婚的现实之下，党的决策是尽一切可能减少党的婚姻法律与农民大众之间的矛盾，选择的手段是一起一起案件地来处理所有有争执的离婚请求，试图尽量缓和矛盾。     正是在那样的历史情境之下形成了当代中国比较独特的法庭调解制度。我已经详细论证，帝国时期中国法庭是绝少调解的。正如清代著名幕僚汪辉祖明确指出，调解乃是民间社区所为，而法庭则是要求明确断案的。正因为如此，从儒家“和”的理念来看，法庭断案不如民间调解，因为社区的调解可以不伤感情（汪辉祖1939：16；参见黄宗智2001：194）。显然，由法庭（而不是由亲友）来调解基本是现代中国革命党在特定历史情境中所创建的制度。     毛泽东时代的法庭为了调解带有争执的单方提出的离婚请求，逐步形成了一整套的方法、程序以及作风：要求法官们深入村庄社区，通过访问“群众”（亲邻以及当地党组织），调查研究，了解当事人婚姻的背景以及现状，解剖其婚姻矛盾起源，然后积极掺入，使用各种手段——包括政治教育，组织压力，物质刺激等等——尽一切可能，试图挽回当事双方的婚姻，要求做到“调解和好”绝大多数由单方提出离婚要求的婚姻（第四章；黄宗智2006a）。     进入21世纪，伴随社会经济情况的变迁以及立法观点的改变，这套比较强制性的制度已经日趋式微。但是，由之衍生的许多其它类型的法庭调解，仍然具有一定的生命力，在不涉及过错（或同等过错和义务等）的纠纷中尤其如此。这点一会儿还要讨论。     在法理上，从上世纪四、五十年代便初步形成了以夫妻感情作为审核一切离婚案件的标准的想法。正因为婚姻的基础在于两人的感情，新法律不接受不讲感情的“封建”婚姻的多妻、婢女、童养媳、父母包办和买卖婚姻。在破除旧式不顾两人感情的各种婚姻之后，新中国的婚姻要求双方具有良好的感情基础，不要草率结婚。正因为如此，除非夫妻婚后“感情确已破裂”，要求双方尽一切可能“和好”，由社区领导以及政府和法院负责调解。这样，既破除旧式的封建婚姻，又避免“资产阶级”那种草率的婚姻和离婚（第四章；黄宗智2006a）。     这套逻辑在四、五十年代初步形成，但是最初并没有纳入正式法律条文，只是试行于法庭的实际运作中，并以最高人民法院的指示和意见等形式初步制定了此概念和其连带的话语。我从北方和南方两个县抽样的336件案例表明，法庭在1950年代初期已经相当普遍地使用夫妻感情标准及其话语。虽然如此，1950年的《婚姻法》还是完全没有提及“感情破裂”的概念。一直到30年后，1980年颁布经过修改的新婚姻法时，方才把“感情破裂”作为正式法律条文纳入成文法中：在原先的“调解无效，应准予离婚”条文上加了“如感情确已破裂”这个条件（第25条）（《中华人民共和国法律汇编（1979-1984）》1985）。     这样的通过长时期司法实践而形成的（虽然是未经成文的）逻辑，有其特定的历史情境。把“感情”认作是一切婚姻的基础，既可以用来打击“封建”婚姻，也可以用来反对所谓“资产阶级”的“轻率态度”和“喜新厌旧”思想（后者也是丁玲在《三八节有感》一文中所批评的那种党内所见的现象）。同时，“感情”是个跨度很广、不容易精确定义的概念，这样便给予法院很大的灵活度，可以按照需要、政策来处理每一起婚姻案件，适当相应不同情况来尽量减少婚姻法和人民之间的可能冲突。正如人大常委会法制委员会副主任武新宇解释，“这样规定，既坚持了婚姻自由的原则，又给了法院一定的灵活性，比较符合我国目前的实际情况”（湖北财经学院编1983：46，引自黄宗智2006a：41）。
当然，在实际运作之中，这个制度容易偏向过分“保守”、过分强制，形成不顾当事人意愿的无论如何不允许离婚的做法。这也是当时武新宇提出（以及后来1990年代实行的最高法院颁布的“十四条” ）的主要批评。事实是，“感情”范畴的灵活性既允许严格（以及过分严格）的执行，也允许松弛的执行。     这样的离婚法观念基础足可以称作一种离婚法实践中体现的“实践逻辑”，也可以视作现代中国婚姻法所包含的、脱胎于实践的“现代性”。它是当代中国几十年来行之有效的婚姻法的结晶；它是既具有现代理念又试图适应中国实际的法律原则；它既含有从外“引进”的成分，也具有中国自己的古代传统以及现代（包括革命）传统的成分；它是在一定历史条件之下所呈现的原则。     今天，进入21世纪之后，中国已经越来越少使用毛泽东时代那种强制调解和好的制度，但是其离婚法仍然和西方的有很大的不同。西方从上世纪80年代以来便已基本不再考虑过错，但在中国的离婚法中，过错与否仍然占有重要的地位。其独特的“感情破裂”原则也占有一定的地位。这点一会儿讨论法律思维方式的时候会再进一步讨论。     法庭调解的制度创新     现在转入来自离婚法传统的比较独特的现代中国法庭调解制度。     首先要说明，国内有的人比较严重地夸大了调解在西方司法制度中所占的位置，也因此引起对中国调解制度的误解。     美国法制自上世纪70年代以来，本着法律现实主义的精神，针对诉讼极端频繁的弊病，兴起了所谓“非诉讼纠纷解决模式”运动(Alternative Dispute Resolution movement, ADR)，试图跨出现存法庭制度范围，寻找其他实用的解决纠纷办法。此运动被认为是开始于1976年召开纪念法律现实主义创始人庞德的会议，继承了庞德的现实主义精神。(Subrin and Woo 2006: chapter 10)。此运动在美国和英国率先起步，今日可见于西欧各国（虽然在实践层面上所起作用仍然十分有限）。部分出于这股潮流的影响，美国和英国研究中国法律的专家，多集中探讨中国传统中的纠纷调解，认为它是中国法律制度最突出的特点，有的希望能够从中有所借鉴（例如Cohen 1967; Luhman 1967; Palmer 1989; Clarke 1991）。     与中国现代的法庭调解制度不同，这个源于当代西方的运动坚持调解必须是完全自愿的，必定要在法庭程序之外进行。欧盟的部长委员会甚至拟出了一个关于调解原则的协议，说明其程序必得和法庭程序明确分开，主持调解的人员决不可在调解不成后担当该案审判的法官职责，调解过程中所形成的记录绝对不可用于后来的诉讼，借此来维持调解的完全自愿性，使其完全独立于强制性的法庭诉讼(Committee of Ministers of the Council of Europe 1998)。     欧盟那样的程序显然既有利也有弊。一方面，它不会形成中国法庭那种过分强制的、不顾当事人的真正意愿的调解，尤其是过去那种在离婚请求中的“调解和好”，强制地驳回单方当事人的离婚请求。另一方面，正因为这种调解是完全自愿的，当事人随时可以撤出调解程序，选择法庭诉讼来解决纠纷，因此也限制了此制度的成效。     除了这种调解之外，有学者把仲裁（arbitration）也归类于“替代性的”（alternative）纠纷解决模式，认为仲裁也体现了调解性质的非诉讼纠纷解决办法(Subrin and Woo 2006)。但是，仲裁的部分原意虽然可能是要在诉讼制度之外寻找非诉讼的替代性纠纷解决办法，但在实际运作之中一般并不如此，实际上只不过是简化了的诉讼，同样依赖法官，同样适用明判是非胜负、非此即彼的诉讼框架来处理纠纷。结果最终只不过是通过一些廉价和简化的做法——譬如，由退休法官主持，使用简化程序和场所——较之正规法庭诉讼程序降低了费用。其实质仍然是诉讼，甚至可以说不过是一种打了折扣的诉讼，基本精神和原则并没有能够脱离总体法律制度的必争胜负的框架，并无自愿性的妥协可言。
例如，加利福尼亚州的建筑纠纷通常是要按照非诉讼模式仲裁处理；因此人们可能会设想，解决的方式应该是协商性的，必定不同于常规法庭上的情况。然而实际上，争议双方通常都必须尽一切努力使自己在竞争中最终成为“优势方（prevailing party）”。所谓“优势方”，指的是经仲裁法庭审查完所有的主张和反主张之后，比对方拥有更多合法主张的一方，哪怕仅多一元钱（双方因此会尽一切可能提出许许多多，哪怕是拟造的主张）。对方即“败方”，必须承担全部的法庭费用和律师费，总的费用可能会高达数万元，甚至大大超过争议标的本身。这种制度鼓励一种不胜即败的对抗精神（那些以这类纠纷为生的老练律师们也增强了其中的对抗性），即使有时候争议双方都希望达成妥协。在一种以对抗制为底蕴的法律文化中，那种强调通过妥协解决纠纷的“替代性”模式不可能取得很大的进展（以上引自对洛杉矶Moss, Levitt & Mandell 律师事务所的建筑纠纷专家Rodney Moss 律师的访谈，2004年6月28日）。     这种强烈的必分胜负倾向和西方形式主义传统的权利观念密切相关。别的不论，“权利”（rights）字眼自身便和“是”（right）与“非”(wrong)中的“是”字相同，其胜负、是非观念可谓根深蒂固，不可或离。无论如何，不容置疑的是西方法律文化受这种观念主宰的事实。
此外，美国提倡ADR的人士中有人把美国诉讼制度中相当普遍运用的所谓“庭外协定”（out of court settlement）也纳入非诉讼纠纷解决模式的范围之中(Subrin and Woo 2006)。表面看来，这个“制度”确实与中国的法庭调解有相似之处。法官们常常在其中起一定的作用。根据一篇比较踏实的研究，在2545位被调查的法官之中，很大一部分（75%以上）认为自己在这种庭外协定中做了“干预”(intervention)，促成了其事(Galanter 1995)。此外，庭外协定占诉讼案件的很大比例：据估计，所有案件之中只有2%进入正式的庭审(trial)。     但是，这个“制度”和中国的法庭调解实际上有很大的不同。美国“庭外协定”的动力不是来自中国式的通过第三者的调停而达到妥协，而主要是出于当事人双方（主要是他们的律师）为了避免法庭审判（trial）程序所需的花费和时间，参照胜负概率，在审判之前做出退出诉讼的抉择。这种庭外协定并不存在中国式通过开导和妥协的“息事宁人”的和解作用。法官在此程序上所扮演的角色也和中国制度很不一样：法官的作用发挥于法庭正式程序之外；他在这个“程序”中的权力要远逊于中国的法官，只能起协调的作用，决定性的权力主要在于当事双方及其律师。     与此不同，中国法庭调解过程中决定性的权力主要掌握于法官之手，由他/她决定是否要调解，并借用审判性的权力拟出解决方案。而其所考虑的主要是自己心目之中的法律和公正性，不是诉讼费用。其实，在中国制度中的费用考虑和美国的正好相反：需要更多时间和费用的是调解，不是判决。后者要比前者省事、干脆，在积案众多的改革时期得到更多的运用。从这个角度考虑，美国的“庭外解决”制度和中国的十分不同；它主要是一个诉讼进程中的中止办法，与中国的调解很不一样（两个制度的不同也可见于中国对美国制度的误解，一般把它等同于“庭外调解”，赋予中国式的调解的内涵）。     我们也可以这样理解：中国的法庭调解的出发点是解决纠纷，不是判决对错。它的性质，所用程序以及结局都可以归属调解。而美国的庭外协定的出发点则是判决对错的诉讼，只在当事人决定中止时才适用。从这个角度来理解，“庭外协定”应看作是诉讼程序中的一种可能结局，而非调解。它之所以产生，不是出于和解理念，而主要是出于美国诉讼制度下积案过多、花费太高的现实。这个制度的整体出发点仍然是权利概念主宰下的判决对错，而不是中国那样的和解妥协。我们不能简单地把诉讼制度之下的仲裁程序和所谓“庭外协定”等同于中国的调解制度。     排除仲裁和庭外协定，调解制度本身在美国和西方所起的实际功效比较有限。 (Subrin and Woo 2006)。根据我所掌握的材料，美国Virginia州的司法数据比较精确完整。2002年，在其所处理的128万起民事案件中，只有9，457起是经过实质性调解结案的，亦即总数的0。7%，主要是子女监护权的案件。     至于其他西方各国，荷兰的统计数据相对比较完整，我们可以从其中窥见欧洲调解制度的实效之一斑。2002年荷兰全国共有2000多个在册调解人员，但是在其前的1996到2001年五年之中，在册调解人员总共才受理了1，222件调解案（其中婚姻纠纷占最高比例）(Roo and Jagtenberg 2002)。很明显，自愿选择调解的纠纷当事人相当有限，他们所造成的需求也明显远远少于其供应、低于其理想。     与中国相比，差别更大。毋庸置疑，中国的调解数字带有很大“水分”。毛泽东时代要求整个民事法律制度都以“调解为主”。因此，地方法院尽量把所有不是明确做出硬性判决的案件全都划归调解范畴，称作调解结案，将其所占比例尽量推高，越高越好，引以为荣，以致当时官方数据竟然声称所有案件之中有80%是调解结案的。这是一种无稽的夸大。（亦见黄宗智2006a；黄宗智2007b）。此外，进入1990年代，强制性的毛时代的“调解和好”已经日益缩减，进入新世纪，那样的调解更已日趋式微。虽然如此，具有实质性调解成分（也就是说，不是完全不顾和违反当事人的意愿）的案件，仍然占有相当比例。今天约占民事案件总数的一半。     根据我的初步研究和分析，在没有明确过错的纠纷案件中调解的成效比较高，包括那样的离婚和赔偿案件；其次是争执双方具有同样权利或义务的案件，包括继承和赡养纠纷。在事实情况不涉及明确对错的纠纷中，法官有更大的可能得到当事人双方的（起码是部分）自愿的妥协，由此比较接近调解制度原来的设想而解决纠纷。     其中另一个关键因素是法官具有一定的强制性权力。一位当事人如果不同意调解，法庭便将判决。这和西方的调解程序很不一样。西方的调解人员不具备任何强制权力，继续调解与否完全取决于当事人，因此很容易中止。在中国的制度之下，当事人虽然具有拒绝接受法庭调解结果的权利，但不能拒绝继之而来的判决程序。因此，会更有意识地、更积极地考虑接受法庭的调解。     另外，在中国法庭调解的程序之下，法官具有判定事实情况的权力，可以借此劝服当事人。在西方的制度之中，调解人员并没有权力像中国法官那样对事实做出决定性的判断。因此，调解要完全地、绝对地依赖当事人的意愿行事，不允许任何强制性压力。而中国的法庭可以先对事实情况做出判断，认定该纠纷并不涉及对错问题，只是双方同样在理的争执，然后从那里出发，来劝说双方妥协，让双方都做出让步，借此达成调解。这也是中国制度成功率较高的一个关键因素（第四章，第七章；亦见黄宗智2006a；黄宗智2007b）。     这里要再次加以说明，国内对西方的非诉讼纠纷解决模式误解颇多，把西方的“庭外协定”和仲裁制度想象为相似于中国调解的制度，而他们其实既不同于中国的社区调解也不同于中国的法庭调解。有学者甚至把西方的调解想象为成效高于中国的制度，认为中国必须向之学习、看齐（例见彭勃2007）。事实是，中国的调解制度，包括其延续至今的民间社区调解传统和毛时代创建的法庭（以及行政）调解传统，乃是个比较独特而又成效相对较高的制度。它们受到民众比较广泛的认可，远远超越西方的调解制度。为此，人们遇到纠纷，首先考虑的是依赖调解来解决——过去如此，今天仍然如此。西方则不然，时至今日，人们遇到纠纷，考虑的基本仍然只是诉讼。这是中国和西方过去与现在的法律文化上的一个基本差别。     继承与赡养     下面转入继承和赡养法律，它的立法实践历史同样显示了中国法律史的影响，以及中国自身一定的主体性和创新性。     1930年的《中华民国民法》采用了1900年的德国民法典的男女继承权平等的法则（第1138条）（《六法全书》1937）。从法律条文的表面来看，农村女儿对家庭土地和住宅的继承权在法律上是和兄弟们平等的。但是，在实际运作之中，法律条文并没有起到其字面意图的作用。首先，即使是在城市，新法律条文也只适用于死后的财产分割，而并不影响生前的财产分割(Bernhardt 1999: 152-160；中文版参见白凯2005: 140-148)。我们知道，当时农村家庭一般都在父母亲生前由兄弟们分家，而这并不违反新法律条文，因为根据新法律的基本精神，拥有所有权的个人是可以没有约束地在其生前处理其财产的。正因为农村人大部分于生前便分家，新法律条文关于死后的继承规定对农村实际生活影响十分有限。至于当时农村社会中相当普遍使用的“养老地”习俗——即在生前分家时便分出部分土地用来支付父母亲生前养老以及死后殡葬的花费（即农民之所谓“生养死葬”）——也同样不受新法律的继承法原则影响（黄宗智2003：132）。总的来说，民国时期中国农村在遗产继承方面仍旧是按照传统习俗，也就是清代法律，进行的。这一点我已在《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》书中详细论证（参见黄宗智2003：第八章）。     这个事实背后的道理很明显：当时农村女子一般仍旧是出嫁到别村的，而家里老人的养赡长时期以来都由留村的儿子承担。在这样的客观社会现实之下，如果出嫁的女儿真能根据新法律条文而分到与兄弟们相等的份地，立刻便会威胁到父母亲赖以养老的土地，无论是家庭的农场还是特地拨出为养老用的“养老地”。在农村小农经济长时期延续的现实之下，耕地仍然主要是一家所有而不是个人所有，它是全家人的生活依赖，是父母亲倚以抚养孩子的生活源泉，也是父母亲赖以养老的主要资源。女儿们，正因为大多是“出嫁”的，不大可能肩负起双亲的养赡。双亲老年要依赖留村的儿子生活。正因为如此，一家土地的继承权一般必须给予儿子而不是女儿。（当然，中国农村有一定比例的入赘女婿——在我自己长时期调查的上海市郊区松江县的华阳桥乡的甘露村便相当普遍。）     清律对于这个问题是以反面的惩罚的方式对农村儿子规定：“奉养有缺者，杖一百”（律338：“子孙违犯教令”）；1929-1930年的国民党民法典是以正面的方式规定直系血亲之间有相互扶养的义务。     这些财产权原则和实践延续到了1949年之后。诚然，集体化结束了土地私人所有权，土地的市场交易和家庭内的土地分割也随之停止了。但是，集体化并没有终结农民的住宅私人所有权。尽管房屋交易在集体化时期少之又少，但房屋的分割和继承仍然和革命前的情况一样。集体化也没有终结家庭作为基本消费单位的功能。虽然参加生产的农民以个人名义按工分计酬，但劳动报酬是通过家长付给每个家庭的。有生产能力的家庭成员负担无生产能力的家庭成员这种旧的模式继续在起作用。上世纪80年代，随着农业集体化的解散，旧的小农经济模式又复苏了，家庭再一次既是基本的生产单位也是基本的消费单位。由于农村没有任何切实可行的社会养老计划，旧的原则和实践仍然是养老问题唯一现实的答案。     国民党法律并没有在法律条文上正式处理社会实践与新法律条文之间的矛盾，也没有针对现实而创建不同于其倚以为模范的德国民法典的继承原则。它只在法律条文上采纳了德国民法的男女继承权利平等原则的同时，在行动上不干涉农村男女分家不平等的社会实际。我们可以说它最终不过是睁一只眼闭一只眼地对待农村固有习俗。国民党民法典虽然几乎全盘模仿了西方的继承法律，但在实际运作之中，它是新旧并用的，新法律主要限于城市，农村仍旧；新式条文与现实运作并行。     进入中华人民共和国，法律条文在1985年正式颁布的《中华人共和国继承法》上和国民党民法同样规定性别平等权利原则（第9、10、13条），但是，和国民党法律不同，《继承法》同时创建了协调性别平等原则和社会实际的法律规则。它明确地把继承权利和赡养义务连接了起来：“对被继承人尽了主要抚养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分；有抚养能力和有抚养条件的继承人，不尽抚养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分”（第13条）（《中华人民共和国法规汇编（1985）》1986）。这样，儿子之所以优先于女儿继承家庭财产是因为他们尽了赡养老人的义务，而不是因为他们是男子；女儿如果尽了这样的义务而儿子没有的话，同样可以优先继承。在逻辑上，法律条文既保持了男女平等原则又照顾到了社会实际，尤其是农村惯习。这里成文法可以说是在法理层面上正式解决了20世纪中国继承法中长时期存在的条文与实际间的矛盾。这是中国法律基于自己的历史和实践经验的创新；西方法律中没有如此的条文。     上述《继承法》制定的条文不是一朝一夕间形成的，而是经历了长时期的实践经验，包括以最高法院的指示、意见的形式多年试行。我们可以从1950年代以后的实际案例中和最高法院的指示中清楚看到这个原则最终法典化之前的运用和形成情况（最高人民法院研究室编1994：1279，1286，1292-93）。     从民国时期和中华人民共和国时期的异同中我们可以看到中国共产党和国民党在立法上的区别：国民党法律是以移植当时被认为是最先进完美的德国民法为出发点的，其后适应社会实际做出了一些修改和让步，但主宰精神自始是移植，即使对社会现实做出妥协，最终也不过把妥协看作暂时性的让步，没有积极明确地考虑到创建中国自己独特的现代法律。这点可以见于国民党民法典没有把遵从农村养赡习俗提高到法理层面的事实。与国民党立法者不同，中华人民共和国在对这个问题的处理上，显示了较为积极的法理上的独立性，创造了新鲜的、不同于西方法律的原则。     虽然如此，在毛泽东时代之后的改革时期，主要的立法精神几乎回复到国民党时期那样把西方与现代性等同起来，并没有系统地追寻中国自己独特的现代性。但是，对继承-赡养的处理的例子还是为我们展示了一种创建中国现代独特的法律原则的例子。     与此同时，继承-赡养法律的形成另外体现了一种相当清晰的思维方式，虽然是至今尚未得到明确认可的思维方式。在这种认识精神中，实践优先于演绎推理，而法律条文，包括基本法理的形成，被认为应从实践经验出发，而不是像德国大陆法那样从绝对公理出发通过逻辑演绎而推理成为法律原则的思维方式。这一点也可以见于下面要讨论的侵权法方面的立法。     侵权法与民事损害赔偿责任原则     在形式主义的大陆法中——包括成为1929-1930年国民党民法典的蓝本的1900年德国民法典，民事侵权法的出发点是这样一个抽象的原则，即如果一方侵犯了另一方的权利，那么过错方会因这个“过错行为”而被追索金钱赔偿。这个公式的关键在于过错（侵犯他人权利）概念，它与法律在于保护个人权利这种更具普遍性的观念是完全一致的。因此，国民党民法典“侵权行为”部分起首就规定：“因不法或过失侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”（第184条）。1986年《中华人民共和国民法通则》采纳了上述公式：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”（第106条）。至少在表面上和理论上，中华人民共和国的法律在民事侵权问题上与现代西方形式主义法律似乎是一致的。     然而第106条继续规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”其内涵在第132条中得到清楚的说明：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”     一个法律形式主义者在这里当然会注意到逻辑上的不连贯。法律怎么可以先规定因过错造成他人损失必须承担赔偿义务，然后又继续说即使没有过错也有可能承担赔偿义务呢？没有过错，怎么会有民事责任呢？德国民法典和国民党民法典中都没有这样的规定。     按照严格的形式主义过错责任原则，那些案件之中不存在赔偿责任。但是中国的法庭在改革时期，在这种情形下一贯地运用了“无过错民事责任”原则。例如1989年A县的一个案件，一名七岁的男童从村办幼儿园奔跑回家途中与一名老妇人相撞，老妇人手中开水瓶落下，瓶中沸水烫伤男孩胸、背、四肢、颜面等部位。医疗费总计（包括往返交通费）2009.70元。区政府支付了其中的573.70元，男孩父亲起诉要求这名妇女支付余款（A, 1989-9）。     如果损害赔偿责任只能归责于过错行为，那么男童的父亲就不能够“赢”得任何赔偿，因为不可能认定这名妇女的过错。那么，由于没有购买人身保险，或者（如本案）由于区政府提供的帮助并不足以弥补损失，受害者恐怕只能自认倒霉。但是，中国的法庭在这种情况下的做法是，把损害赔偿当作一个因涉案当事人的共同作用而引起的社会问题来处理，因此双方当事人都承担一定程度的责任。     在A县的这个案件中，法官详细调查之后，以判决性的立场明确地引用了上文讨论过的《民法通则》第106条和132条所确立的无过错民事责任原则，认定被告虽然没有过错，但仍然要分担损害赔偿。接着法庭开始着手达成双方均可接受的“调解协议”，要求老妇人帮忙承担250元的医疗费用（A, 1989-9）。     上述这个案件表明，法庭在民事损害赔偿实践中，针对案件的不同情节，既运用了形式主义的过错原则，也运用了无过错民事责任原则。正如上文提到过的，《民法通则》之所以能够制定出无过错责任条款，而无须顾及这种条款与形式主义的过错责任原则之间的逻辑矛盾，是因为中国法律的思维模式是一种实用的道德主义——尽管法典中并未明确说明。这种实用道德主义的基本态度是优先考虑解决实际问题，而不是贯彻抽象原则，因此法律很自然地承认实际现实中过错和无过错损害两种情形都是存在的，并不因为形式主义的侵权法构造而忽略后一种情形。既然无过错损害事故是法律上既定的事实情形，是一种不能仅靠归责于一方的过错来解决的民事问题，那么，在这样的情况之下，“无过错也应当承担民事责任”的原则就是实际的解决方案。对于立法者们来说，这个答案本来就是一种常识，无需多加解释。     形式主义原则比常识性的法律方法拥有更高的声望，所以《民法通则》将过错原则置于优先的位置。而将过去以解决实际问题为出发点的方法和原则降格到从属的位置并不值得惊奇，毕竟中国在此前近一个世纪里都在模仿和借鉴现代西方大陆法，而后者曾经（现在也仍然）与更具优势的武力和影响力、更先进的经济发展水平乃至更有吸引力的民主和人权是连在一起的。只不过，《民法通则》的起草者们，正因为他们在思维方式上倾向于以实际现实为法律的概念化的出发点，所以他们认为过错情形和无过错情形两者都明显是法律必须处理的现实生活中的真实情况。     换句话说，两个原则之间看来矛盾的问题，只有从法律形式主义的观点出发才会凸现出来：有过错行为才能构成侵权责任，这是法律形式主义的抽象法律前提；法律结果必须与法律前提保持逻辑上的一致，则是法律形式主义的要求。中国法的认识论态度是以事实情形为前提的，由此来看，基于不同事实情形的两个原则的同时存在显然并不矛盾，反倒是符合现实，因此也就无需多加解释了。     这里应该补充说明的是，国内有的民法专家对上述的分析可能会有不同的理解。他们认为，中国民法在过错赔偿原则上更采用了（西方）现代民法的另外两个概念，一是“严格责任”(strict liability),一是“公平责任”(equitable liability)。在他们看来，前者是一种无过错事实情况下的赔偿责任概念，后者则是由法官斟酌具体情况（包括无过错）而由此决定民事责任。因此，他们认为中国所引进的西方现代法律含有无过错事实情况下的赔偿责任原则。     但是，如果仔细分析西方的这两个概念，便会看到西方的所谓“严格责任”，其实是一个仍然从过错/过失逻辑出发的概念，其与简单的“侵权行为”中的过错的区别只不过是在举证上的要求比较宽松。比如，针对生产危险产品的生产者，要求赔偿的受害者只需要证明产品有缺陷以及对自己造成损害，而不需要证明被告的过失。这里，“严格责任”原则的目的是降低对危险品生产者进行控告的举证要求，是为了促使这样的生产者采取更严格的预防措施。它的逻辑仍然是过错责任，只是更严格。（黄宗智2007a：17，脚注1；亦见张新宝2006：28）     至于“公平责任”概念，在有的提倡者（例如：Justus Wilhelm Hedemann）的原意里，是要照顾弱势受害者，并且确实包含无过错（事实情况下的）责任的概念。但是，这个概念最终被德国立法者拒绝纳入德国民法典。(Andre Tunc ed.1986：145ff) 事实是，在韦伯之所谓“形式理性”的影响之下，德国民法典总体的思维方式是从抽象原则出发，通过演绎逻辑适用于事实情况，而不是从事实情况出发，由此引用适当原则。为此，德国民法典没有容纳无过错（事实情况下的）赔偿责任规则。     其实，中国民法学界部分学者对上述两个概念的理解本身便可以说明我在上面指出的思维方式。在上述七岁孩子被烫伤的案例中，当地法官所引用的其实并不是“严格责任”原则，也不是“公平责任”原则，而是一种中国式无过错责任原则。正因为中国法律思维习惯从具体事实情况而不是抽象原则出发，并认为这是理所当然，才会对西方的这两个概念采取（或有意、或无意）上述的重新理解，也可以说是错误理解，把从过错责任原则出发的“严格责任”理解为从无过错事实情况出发的民事责任，并把被德国排除于民法典之外的“公平责任”概念理解为法律处理无过错事实情况下的民事责任的原则。     在这方面，西方在1960和1970年代从过错离婚转用所谓“无过错离婚”(no-fault divorce)是出于同样的逻辑的：无过错离婚不是像当代中国法律所说的那样，离婚纠纷中既有有过错的（例如，第三者）、也有无过错的事实情况，而法律应根据相应的事实来裁决，而是说因为主宰离婚法律的过错原则长期以来引起了众多昂贵的对错纠纷，立法者决定采用不再考虑过错的原则，由此出发来处理一切离婚纠纷。英语“No fault”(“无过错”)含义是“不考虑过错”，不是“在无过错事实情况下的责任”。其整体法律的逻辑仍然是过错，并没有因采用无过错离婚制度而推翻或修改。