在纳粹统治期间，惩治公开言论的立法都被做出了无限扩大的解释，“纳粹德国的最高法院主张，只要是在一定意义的‘公共区域’之中发表的言论就可以被视为‘公开’，而不论其针对的受众的多少；最高军事法院更绝，他们强调，只要不能排除言论被传播的可能性(而法院又强调这种可能性永远不可能排除) ，则该言论即可被认为是公开言论；甚而，所谓国民法院作出了最彻底的断言，他们宣称，“…纳粹主义就是旨在使全体德意志人民关心政治，而任何政治言论原则上都应视为公开言论。罪犯不能主张其言论的保密性。”[13]133联邦最高法院在审查此案时没有回避这个事实，但认为即便是这样，将配偶间的言论解释为公开言论也是极为专断的解释，“即便根据对公开性概念的最不利的解释，定罪也需要犯意(mense rea)，也就是说，在丈夫这一方，必须明知并且默许可能发生的泄密。”[6]266就像后来富勒指出的那样的，如果配偶间的言论可以视为公开言论，世界上就没有私下的言论了。[5]177配偶是最为私隐和亲密的关系，这种关系就提供了对私隐的担保，除非能够证明有特定的情形解除了这种担保，但是在本案中并没有这样的证据。　 　　另外，联邦最高法院也考察了纳粹军事法院的量刑幅度问题，认为对受害人判处死刑违反了德国刑法的既定原则。涉案的纳粹法令规定的刑罚为最低一天监禁，最重死刑。法官有很大的自由裁量度，量刑应当根据危害性来确定合适的比例。德国刑法禁止残酷刑罚和不必要的重刑。在此案中，言论是在配偶之间的，可能只对一个人发生影响，其危害性是可能发生的危害中最小的一种，但被判处了最重的刑罚。“因此，做出死刑判决的唯一解释就是军事法庭屈服于行政当局要求镇压每一个批评意见和观点的压力。在这种情形下作出的判决，并不是在适用法律，而是对司法权威的专断滥用。”[6]267　　　 　　在仔细考察了告密者案的两个真实判决后，不难发现，哈特提出的溯及既往方案的最大缺陷是根本没有把自己摆在一个法官的角度来考察这个案件，而将这个任务完全交给立法者了。哈特后来发现了自己对告密者案件的认识错误，在《法律的概念》第二版中，他做了一条很长的注释说明这个问题，但他认为这个误解并不重要，不影响他所做出的结论。[18]304，208-209 事实上，这是一个非常重要的误解，哈特根本没有注意告密者案中怎样处置纳粹法官的问题，而在此案中这是一个不能被省略的问题，[19]200“对法官来说，道德上不公正的法律是一个真正的法律问题，哈特没有解决这个问题。”[19]203如果哈特持一种更为耐心的态度而不是简单地倒向“胜利者的正义”，他至少应该说明溯及既往的法到底指的是什么？他是不是认同盟军占区审判适用第10号法令的做法，认为这个法令就可以解决所有问题？如果是那样，告密者案中隐含的德国合法性断裂这个深层寓意就被完全抹煞了。实际上，一个高级法院的具有约束力的先例，可以起到和溯及既往立法同样的作用，[6]274还可以避免溯及既往立法的弊端。这两个判决都是尽量在既有法律体系之内通过内部论证来达致判决结果，对法的安定性更少破坏，比起哈特的方案，这两个判决都更合于法律实证主义忠于法律的宗旨。　　　 　　三、“恶法非法”与“不可容忍性”：拉德布鲁赫公式的真意　　 　　当哈特富勒就告密者一案发生争论时，拉德布鲁赫已经辞世九年了。所谓的“拉德布鲁赫公式”是在拉德布鲁赫死后德国法学界总结出来的，这种总结是将“拉德布鲁赫公式”理解为一个司法方案，而哈特批评德国法院受到了拉德布鲁赫的影响在司法中判定纳粹法律无效是造成这种总结的关键因素，但哈特是在不实信息的误导下得出这一结论的。《法律的不法与超法律的法》这篇文章绝大部分篇幅都在讨论几个具体疑难案件的裁决思路，只有中间一段提出了后人总结为“拉德布鲁赫公式”的表述：“正义与法的安定性之间的冲突可能可以这样妥善解决：通过法令和国家权力来保障的实在法是具有优先地位的，即便其在内容上是不正义的、不合目的性的；除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度，以至于法律已经成为‘非正当法’（false law，unrichtiges Recht）时，法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律这两种情况之间划出一条截然分明的界限，是不可能的，但最大限度明晰地做出另外一种划界还是有可能的：凡正义根本不被追求的地方，凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方，法律不仅仅是‘非正当法’，它甚至根本上就缺乏法的性质。”[20]7根据拉氏对法价值的多元立场，安定性、正义与合目的性三种法律价值是法理念的三个不同作用方向，它们之间可能发生冲突。纳粹法不仅仅违背了法的正义价值追求，也背弃了同前法的历史延续性，缺失法的安定性价值。[19]188而法的合目的性价值是由安定性和正义来共同保障的，相应地，纳粹法也就缺失了对合目的性的法价值追求。三种价值追求是法理念的核心，缺失这三种价值的法，就丧失法的效力，成为形式合法的犯罪，甚至根本就丧失法的资格。仅从《法律的不法与超法律的法》的文本含义来看，被称之为“拉德布鲁赫公式”的这段文字可能有几种不同的目的：（1）为盟军废止纳粹部分法律效力和纽伦堡审判适用溯及既往新法提供理论基础，换言之，为一种立法方案提供法哲学论证；（2）为德国法院解决告密者等疑难案件提供司法方案：（3）同时兼具（1）（2）两重目的。　　 　　《法律的不法与超法律的法》发表在纽伦堡审判行将结束之时，当时德国法学界对于纽伦堡审判的程序都是持质疑态度的。文章开篇详述了四个已经被裁决的疑难案件（包括一个告密者案件），几乎都是适用管制委员会的第10号法令判决的。纽伦堡审判的同时，四个战胜国占区都开始了对其他纳粹期间罪行的追诉，在美、英、法占区是用审判的形式，在苏占区，除了军事法庭的审判之外，还有直接适用第10号法令的行政程序简易判决，[10]172各占区的德国法院也逐步恢复了工作。但拉德布鲁赫在文末对四个案件都提出了不同的解决方案，都不赞同运用第10号法令来裁决这些案件，他还明确指出：“面对过去12年的法律不法（现象），我们必须以对法的安定性尽可能少的损害来致力实现正义的要求。并不是任何一个法官都应当自行其是，可以宣布法律无效，这个工作还是应当由更高一级的法院或立法机关来承担。”①[4]173这样看来，拉德布鲁赫提出的那个公式更有可能是为盟军管制委员会的立法方案提供法哲学基础，而不是主张在司法中径行否决纳粹法的效力。在文末提出的具体裁决意见中，拉德布鲁赫基本都遵循了“法无明文不为罪”的原则，详细论证了对被告定罪的法律依据，他所援引的法律基本都是纳粹统治之前德国的生效法律。[4]173-175　　 　　《法律的不法与超法律的法》中提到的四个疑难案件，最典型的也是一个告密者案件。二战期间，前初级司法官普特法尔肯（Puttfarken）向纳粹法院告发商人戈逖希（Goettig），普特法尔肯在一个厕所的墙上发现了戈逖希留下的字迹：“希特勒是一个杀人狂，应对战争负罪。”纳粹法院根据普特法尔肯的告发判处戈逖希死刑。判决的做出不单单是因为这个留言，也因为戈逖希听信了外国广播的宣传。战后设在诺德豪森（Nordhausen）的图林根刑事陪审庭对此案进行审判，依据第10号法令判处涉案的纳粹法官谋杀罪，普特法尔肯（Puttfarken）被判胁从谋杀罪。[4]161这个判决的思路不同于前述两个德国法院的作法，拉德布鲁赫在文末提出了对这个案件的不同思路，他主张判处普特法尔肯间接谋杀罪，[4]175这和后来班贝格法院的思路是一致的。　　 　　有研究者指出，《法律的不法与超法律的法》这篇文章“是由一种实践的需要催生的，而不是源于理论思索”，[21]279仅从这篇文章断言拉德布鲁赫发生了从实证主义向自然法的转向是不足以服人的。拉德布鲁赫的法概念在他的前期理论和后期理论中并没有发生实质性的改变，在他的法哲学中，法理念一以贯之地是由安定性、正义和合目的性构成的，只是不同时期有不同的侧重点“法律理念的三个方面：正义、合目的性与法的安定性，根据所有三方面的理念来共同控制着法律，即使它们可能出于尖锐的矛盾之中。当然，应该将决定权赋予这个原则还是那个原则，在不同的时代会有不同的倾向。”[22] 77拉式提出公式的法哲学主旨是要纠正他前期理论中的一个错误，即对法的安定性价值强调得更多，而完全牺牲了法的正义价值，导致出现合法的罪恶这种极端情形。[23]493-494“拉德布鲁赫公式并不是一种自然法直觉或对国家社会主义的情感反应导致的结果，毋宁说，它是对拉德布鲁赫所概括的构成法理念的三种成分经过谨慎考量以后导致的结果。”[24]36　　 　　仔细分析告密者案的语境，看来哈特和拉德布鲁赫的分歧远不是用“法律实证主义”和“自然法“的标签所能够概括的。首先,他们之间有战胜国和战败国政治立场上的分歧，战胜国关心维护国际新秩序，战败国希望修复本国断裂的合法性；相应的，他们关注法律秩序的不同方面，哈特更关心用立法来解决问题，拉德布鲁赫更关心司法中维护法的安定性。哈特指责“在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中，潜在着某些比天真更易导致混乱的思想，”[5]129他显然秉承了奥斯丁指责阿奎那同样的逻辑，认为主张“恶法非法”就会导致思维的混乱。在关于告密者的系列论争中，拉德布鲁赫和富勒都考虑到了审查纳粹法律合法性的问题，因为无论在立法还是司法中这个问题都是无法回避的，首先盟军管制委员会已经明确废止了部分纳粹法律的效力，已经造成了纳粹法律合法性的事实中断，其次司法中必须追诉过去合法的行为也必须对合法性抗辩做出回应，提出完整的法律论证。唯独哈特丝毫不关心这个问题，在实证主义者看来，那应该留给政治来解决，那是在法律之外的。看起来，面对纳粹合法性中断这个真实的道德与法律困境，拉德布鲁赫和富勒都要比哈特来得更坦率，仅仅诉诸溯及既往的立法才是一种非常不坦率的鸵鸟式政策，而且也没有任何哲学基础能够说明溯及既往就肯定是一种实证主义的选择，因为溯及既往背后隐藏着的必然是开放的政治和道德讨论。　　 　　法律实证主义者认为拉德布鲁赫提出的“不可容忍性”太过主观，从语词含义的角度来看，“不可容忍性”的含糊程度基本等同于哈特提出的“最低限度自然法”。什么是“不可容忍的”，也就等于说是能够容忍的最低限度。怎样理解拉德布鲁赫所说的“不可容忍性”，或许哈特的“最低限度自然法”就是一个可行的注脚。另一个可行的注脚则是班贝格法院依据阿奎那理论所做的论证，一种法律如果要求人们去做自然法或文明社会都会禁止的行为，就是不可容忍的。拉德布鲁赫自己采取的是诉诸基本人权，如果法律根本不承认平等这种基本人权，就成为不可容忍的。盟军战胜后明确废止的部分纳粹法律,包括最为臭名昭著的剥夺犹太人基本公民权的纽伦堡法,从法理上讲也是诉诸了和拉德布鲁赫同样的路径。实际上，对“不可容忍性”这类语词的排斥与其说是基于实证主义，不如说是基于对自然科学语词的唯科学主义偏爱，尽管很多自然科学（甚至数学）中使用的语词根本不像自身标榜的那么精确。法律实证主义者还认为拉德布鲁赫公式和阿奎那的“恶法非法”一样会导致逻辑混乱，这种对于“恶法非法”命题不顾一切的拒斥，深层的心理动因是一种根深蒂固的“语词本质主义”，即害怕“法”这一词语意义的变化要甚于害怕一种法律的真实死亡，也拒绝承认历史中的很多时刻，“恶法非法”都会成为真实的法律问题。奥斯丁对阿奎那的指责其实是一种脱离历史语境的误解，在lex iniusta non est lex (an unjust law is no law at all)这个陈述中，前一个”lex,law”指的是世俗统治者制定的法，后一个”lex,law”则指的是神创制的对人的良心具有约束力的自然法。哈特对拉德布鲁赫的指责则是罔顾纳粹法律已经被盟军管制委员会废止效力这一事实，废止纳粹法效力的根据只能是“恶法非法”，而不能是赤裸裸的“强权就是公理”、你们被打败了所以你们的法律就不做数了。　 　　无论是主权者命令说，还是基本规范说或承认规则说，法实证主义都坚持这样两个基本共识：1、有效力的法律才是法律，司法中实际被视作具有拘束力的裁判标准，才是有效力的法律。2、法律的效力与道德没有必然关系，“在任何法律体系中，一个给定的规范是否在法律上是有效的，并且它是否成为这个法律体系的一部分，取决于它的渊源(source)，而不是它的优劣(merits)。”[25]199法律实证主义坚持描述哪些社会规范是实际生效的法律，但拒绝解释为什么是这些而不是那些社会规范会成为实在法律。法律实证主义也坚持从逻辑上解释法律效力，而拒绝其他路径的解释，而逻辑很多时候都不能解决推理起点的有效性，这使得现代法律实证主义在法律效力的解释上日益沦为一种同义反复：“法即主权者宣布为法之物，而主权者即宣布何为法之人”；[8]45-46法即基本规范最终授权为法之物，而基本规范即最终授权何为法之规范；法即承认规则确认为法之物，而承认规则即确认何为法之社会事实。一旦合法性中断，法律发生了真实的死亡，实证主义对法效力的解释就变得苍白无力，实证主义坚持的法律与道德的分离也就站不住脚了。拉德布鲁赫在亲身经历了德国合法性的中断后，深刻地领悟到了这一点，“实证主义根本不可能依靠自己的力量来证立法律的效力了”，[4]169法律的效力必须诉诸对正义的考量。　 　　余论-实证主义是无辜的吗：德国法律人的集体罪责与拉德布鲁赫的忏悔 哈特对拉德布鲁赫尖刻的指责很大程度上缘于拉德布鲁赫对实证主义的批评，“事实上，实证主义由于相信‘法律就是法律’，已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。”[4]169在哈特身后，实证主义者继起了对拉德布鲁赫的反驳，认为实证主义没有做纳粹的帮凶，恰恰相反，纳粹的主导法律意识形态是自然法。实际上，纳粹的种族优越论借用了一种完全生物意义的自然法[21]281-284。从这个角度来看，拉德布鲁赫认为纳粹统治前和其统治时期，实证主义是法律界主导的思潮，这一认识是片面的，他给了实证主义一个它不应得的污名。[19]193但是有趣的是，德国法律人为了集体的自我开脱，都愿意选择实证主义作为替罪羊，而拉德布鲁赫显然为他们找到了自我开脱的理由。[13]203-204 自那以后，当代法哲学中实证主义与自然法夹缠不清的嘴皮仗就绵延无休了。　 　　如果穷根究底，自然法只是在立法领域做了纳粹帮凶，纳粹所借用的自然法也不是通常所理解的任何一种，甚至可能是对自然法的扭曲和滥用。[16]139反过来说，在纳粹统治期间，纳粹司法机构的主导意识形态是实证主义还是纳粹意义的自然法，这二者又能造成什么实质性的区别？在纳粹极权机器的无上威力之下，忠于法律无可避免地要屈从于忠于纳粹意识形态。如果一个法官具有道德上的勇气，敢于援引圣·托马斯·阿奎那的训诫来质疑纳粹法律的合法性，他也许能够证明面对极权统治法律人还可以保存自己的良心自由，但他必然会惨烈地死去。哈特坚持在告密者案中要将法律和道德分离开来，“这些法律是法律，但是它们太邪恶了以至于不能被遵守”，[6]130在这一点上，哈特和阿奎那并没有实质分歧。如果哈特真地是这样要求法官的，那这是一个在道德上比拉德布鲁赫还要苛刻得多的要求，普通公民可以对法律持一种外在观点，不与既存体制合作，法官却是必然要对法律持内在观点的。　 　　“在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。”[26]92 哈特在《法律的概念》提出的“内在观点”与“外在观点”实现了当代法理学中的阐释学转向，在某种意义上，“内在观点”这个概念可能是哈特对法理学理论最伟大的贡献。[27]197然而在哈特提出这个概念以后，人们对内在观点和外在观点的含义发生了诸多争议，其中最有意思的争议就是，哈特和德沃金都认为霍姆斯法官的“坏人论”是极端的外在观点，有人却提出“坏人”也是持内在观点的。[27]163-168如果哈特考虑一下那些被盟军废止效力的纳粹法律，他就会发现面对这样的法律，大多数正派的公民会对这样的法律持“外在观点”，内心并不认同它的合法性，他们可以选择从社会中退隐，或者选择良心的拒绝，至少可以采取一种不抵抗也不合作的消极姿态，维持自己的良善生活，而一个坏人倒是有可能对这种法律持“内在观点”，接受它并自愿同它合作。臭名昭著的奥斯威辛集中营，其领导管理机构就是由党卫军精心挑选的三十名德国刑事犯组成的。一个人是不是要对法律持“内在观点”，“内在观点”到底是什么，关键在于“内在”于什么样的法律。哈特坚持坏人对于法律持极端的外在观点，实际上是将道德上邪恶的法律根本排除在了他所描述的法律之外，换言之，哈特的规则解释论法律实证主义如果要坚持自己对内在观点的解释，逻辑上必须以“恶法非法”作为预设前提。关于“内在观点”和“外在观点”的另一个关键问题是，普通公民可以对法律持“外在观点”，法官却只能对法律持“内在观点”，正常情况下，法官持“内在观点”可以保持自己的良心自由，纳粹统治下，法官无法保留自己的良心自由，他们集体充当了纳粹合法罪行的协从犯。班贝格上诉法院在间接犯罪的论证中把纳粹法院等同于一个和恶狗、猛兽、陷阱相同的东西，其实是一个非常贴切的隐喻。1985年，当德国人对纳粹的集体记忆已经模糊、创痛已经平复的时候，西德联邦国会通过了一项决议，宣布：“‘国民法院’这一机构实际上不能算作一个法院，而是纳粹进行独裁统治，实行恐怖高压的工具。”[13]273　　 　　就在拉德布鲁赫写作《法律的不法与超法律的法》的那一年（1946），雅斯贝斯出版了著名的《德国罪责》一书，呼吁德国人正视纽伦堡审判，承认德意志民族的集体罪责，并要区分集体罪行与个人罪行。1945年8月，雅斯贝斯在一次演说中就曾提醒德国人：“当我们的犹太朋友被拉走时，我们没有上街；直到我们自己也遭到毁灭的时候我们才叫喊起来。我们宁愿脆弱地活下去，理由是我们的死帮助不了任何人。这个理由是站不住脚的，即使这是合乎逻辑的。我们活下去是有罪的，是于心有愧的。”[28]732在《德国罪责》一书中，雅斯贝斯指出，除了法律意义的罪行之外，“‘你们是有罪的’这个陈述可以有几种含义，它可能意味着：‘你们必须为你们忍受的这个政府的行为负责’——这涉及到我们的政治罪行。……或者：‘你们支持这个政府并且同它合作，因而是有罪的。’这其中有我们的道德罪行。……‘或者，当罪恶在实施时，你们袖手旁观没有采取行动阻止，因而是有罪的。’这里暗伏着我们的哲学（意义的）罪行。”[29]43-44雅斯贝斯呼吁德国人停止对纽伦堡审判的指责，要正视这种耻辱本身的含义，德国人的耻辱并不在于审判，而在于为德国人招致审判的纳粹体制及其暴行。[29]48雅斯贝斯在二战后率先充当了德国人的精神导师，他的集体罪责理论深刻地影响了一代德国人，从1950年代开始，德国政府开始了对种族灭绝、战争犯罪和大规模暴行受害者旷日持久的赔偿，这一行动现在还在延续。[9]13-14   　　无从查考的是，拉德布鲁赫有没有受到雅斯贝斯集体罪责理论的直接影响，但在《法律的不法与超法律的法》的字里行间，都能感受到拉德布鲁赫对德国法律人集体罪责的沉痛。《法律的不法与超法律的法》中共提到四个案例，拉德布鲁赫对于告密者涉案纳粹法官的处理是很独特的，他认为应认定法官被告罪名成立，但可援引《德意志刑法典》第54条关于紧急状态的规定，对其免予处罚。因为法官如果拒绝裁判，会遭遇生命危险。[4]173 拉德布鲁赫和班贝格法院一样，赞同采取间接犯罪的裁决路径，同样主张不需要触动纳粹法律的合法性就可以判处告密者有罪，但他又不同意对法官不予定罪，而主张定罪然后免责，这样等于就将告密者案和法官案分别处理了，而实际上这两个案件是不应该分别处理的。拉德布鲁赫在文末暴露出的这个矛盾，表明他不赞成当时德国法律界主导的普遍宽免法官的舆论。[13]259在纽伦堡审判主要战犯之后，德国司法界普遍反对在疑难案件中给法官定罪，因为法官不能逃避司法指责，也就没有主观犯意。这是一个集体性的“自我开脱”。[13]256-257在魏玛共和国担任过司法部长并被纳粹视为“政治上不可靠”而剥夺海德堡法律教席的拉德布鲁赫，偏偏主张对法官定罪然后免责，这难道是他在表达自己政治清白的道德优势吗？《法律的不法与超法律的法》结尾有一句耐人寻味的诘问：“那些深受居于主导地位的实证主义毒害、除了法律其他的一概不予承认的法官还可能在应用实证法的时候怀有枉法的意图吗？”[22]235实际上，拉德布鲁赫的本意是同雅斯贝斯一致的，纳粹统治期间德国法官整体丧失了良心自由，无法认定他们具有枉法的意图。这是集体的罪责，不同于个人的罪责，个人罪责不能宽免，集体罪责可以宽免但不能否认，这就是拉德布鲁赫对法官案提出独特司法意见的真实考虑。