回头来看,在现有的量刑规范下,法官是如何量刑的?比如法定刑是“三年以上七年以下的有期徒刑”,什么情况下判三年零六个月?什么情况下判五年?赵廷光教授认为?不排除法官“估堆”的可能,“如果不是估堆,请法官们告诉我,他们是如何得出结论的,是根据什么样的公式计算得来的”。所谓“估堆”量刑,是根据个人经验和以往案例,在法定刑限度内对犯罪人随意适用刑罚。而根据赵教授的计算方法,可以取一个法定刑中间线,以此为量刑标尺的第100个刻度,如具有从重情节,则往第101个刻度上走,得出相应的刻度值和刑期;反之,若是遇到从轻情节,随之往第100个刻度以下走。这把“量刑标尺”共有200个刻度,也就是说,法官在量刑时,其自由裁量权被限制在从此刻度到彼刻度之间,权力范围缩小了,而不是取消自由裁量权。
至于为什么是200个刻度,赵教授说,只是为了计算上的方便,如果有人认为35或75个刻度更理想,也未尝不可;引进“量刑标尺”方法,旨在简化计算过程。他以前走过不少弯路,其中包括用高等数学的方法来计算刑期,最后发现,量刑所需的数学方法只是简单的加减乘除,相当于一个小学生的数学水平。通过加减乘除量化积分解决的不仅是量刑规范化的问题,另一方面,它也可以有效遏制法官利用自由裁量权去“权力寻租”。甚至,它对解决“情节逆向竞合”问题也是一剂良方。“情节逆向竞合”,即是指犯罪嫌疑人的犯罪行为既有从重情节也有从轻情节。有法学家提出,针对上述问题,应采用先从重后从轻的方法来量刑。赵廷光教授对此深感不解:这与二者相抵消有何不同?按他的理解,如果一个犯罪嫌疑人的从重情节可以打5分,而从轻情节可以打4.5分,一相抵消,剩从重0.5分?按这0.5分量刑即可。
按“分”取刑,还有两个重要前提:区分量刑情节与定罪情节以及模糊法定情节与酌定情节。显然,定罪要求衡量犯罪人的犯罪行为,而量刑则需要考虑更多的因素,如犯罪人的犯罪前行为与犯罪后行为;定罪情节与量刑情节中都有可能包含着从重从轻情节,至于哪些是法定情节哪些是酌定情节并不重要,既然二者都对从重从轻有影响,就应受到公平对待。
对于赵廷光教授来说,他所做的种种努力,就是为了让罪与罚相称,“什么是衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害——当我看到贝卡利亚的这句话时?眼前随之一亮,这也是我从事量刑规范化研究的出发点。”(林燕)