2006年7月31日，被告人何树坤、戴泉洪（分别为江西婺源县江湾镇言坑村、紫阳镇西坑上村的农民）两人携带撬棍、扳手、断线钳等作案工具，趁着夜色村郊无人之机，潜到婺源县江湾镇汪口村委会漳村术（地名），先将此处高压线连接着的一台型号为S9-30/10抽水灌溉用变压器上方的保险装置断开，隔断电源后剪去变压器上的电线，卸下固定螺丝，再将该变压器推倒在地。接着，两被告人撬开变压器，将变压器内的铜芯线圈盗走，其余部分弃于郊野。经鉴定，该被毁坏的变压器价值人民币5172元，盗走的变压器内铜线价值人民币3719.52元。从这台变压器铜芯盗窃得手后，两被告人一发不可收拾。自2006年8月26日起至当年12月2日止，两被告人均选择深夜或凌晨时分，又以同样的手段，先后16次在婺源县的紫阳镇、江湾镇、中云镇、赋春镇、秋口镇、思口镇、许村镇、清华镇和大鄣山乡等地，将农村居民、工地施工、移动基站、高速公路、基地厂房等用电的16台变压器内的铜芯线圈盗走，也使这些正在运行的电力 设备遭到毁坏。两被告人在5个月内连续作案17次，破坏正在使用的变压器17台，从17台变压器内盗窃铜芯线共获赃款13000余元。经鉴定，两被告人毁坏的17台变压器价值人民币计134812元，被盗铜芯线价值人民币计56826.52元。

　　法庭还查明，被告人何树坤2001年2月28日被婺源法院以其犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月；2001年4月2日，又被婺源法院以其犯组织越狱罪判处有期徒刑五年，与前罪合并决定执行有期徒刑六年。2005年10月2日刑满释放，9个月后又犯罪。

[审判]

　　婺源县人民法院审理认为，被告人何树坤、戴泉洪以非法占有为目的，采取秘密手段窃取正在使用中变压器的铜芯线，数额特别巨大；两被告的盗窃行为，也直接破坏了正在使用中的电力设备，危害了公共利益和公共安全，但未造成严重后果。两被告人的行为既触犯了刑法第二百六十四条盗窃罪，按情节应判十年以上有期徒刑；又同时触犯了刑法第一百一十八条破坏电力设备罪，按情节应处三年以上十年以下有期徒刑。两被告人均是共同主犯，被告人何树坤不但已经两次犯罪被判刑，而且在刑罚执行完毕后五年内（仅9个月）再犯当处有期徒刑以上的刑罚之罪，系累犯，主观恶性较大，无悔改之心，应从重处罚。

　　依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，并根据最高人民法院法释（1998）4号《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第（二）项“盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚”的规定，于2007年4月27日依法作出判决：

　　一、被告人何树坤犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10000元。

　　二、被告人戴泉洪犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币10000元。

[评析]

　　本案看似简单，但涉及对犯罪构成，一罪与数罪、连续犯、想象竞合犯和择一重罪处罚等刑法原理的理解，涉及认定盗窃罪时应当注意划清与他罪的界限，涉及对司法解释的正确理解与适用。

　　本案两被告人的一种故意犯罪行为，同时侵犯了两个犯罪客体（即同时构成了盗窃罪和破坏电力设备罪）。从刑法理论上讲，就两被告人17次主观故意行为，侵犯的是两个相同的直接客体，17次都是一行为同时触犯刑事违法之法的刑法所规定的两个相同的罪名（即破坏电力设备罪和盗窃罪），属于连续犯同种数罪，即触犯同一破坏电力设备或盗窃罪的数次犯罪，而不是刑法理论上称的“单纯的一罪”（就是说，无论认定两被告人是犯破坏电力设备罪还是犯盗窃罪，都不是“单纯的一罪”）。本案的两被告人是实施了数个行为，分别17次同时构成盗窃罪和破坏电力设置罪，但仍不构成刑法理论上讲的“实质数罪”。透过本案的实质，不难看出其中必须厘清的几个法律关系。

　　一、从犯罪构成要件的主、客观方面认定两被告人犯“同种数罪”

　　犯罪的主观方面是支配行为人实施一定行为的内在动力，包括认识辨别事物性质的意识因素和决定控制自己行为的意志因素。犯罪的主观方面体现行为人的主观恶性，即犯罪主观性决定了犯罪危害性，但是犯罪主观方面的意识、意志、动机目的之本身是看不见摸不着的。犯罪客观方面是行为人犯罪活动的客观外在表现，人们也正是通过犯罪客观方面感知犯罪且认识犯罪。行为人以怎样行为，在什么时间、什么地点、实施了何种手段，侵犯了刑法保护的哪种社会关系，触犯了哪个犯罪客体，造成了怎样的危害后果等，这就是犯罪客观方面，也是犯罪主观方面的客观表现。所以说，犯罪客观方面是犯罪构成的核心。

　　本案何、戴两被告人犯罪主观方面见之于客观行为，他们的犯罪主观方面实质上支配了危害行为，产生了危害结果，动机目的都直接触犯了法定的罪名。两被告人的犯意十分明显，以非法占有为目的，盗窃变压器内的铜芯线，获取赃款以图挥霍，犯罪主、观客表现一致，危害行为与犯罪故意浑然一体。两被告人行为的动机是非法占有他人财物，从他们的犯意和结果来看，也是并实际上以秘密手段非法获取他人财物。根据犯罪主观方面与犯罪客观方面相一致的刑法原理，认定两被告构成“同种数罪”的非“单纯一罪”的盗窃罪，完全符合“罪刑法定”、“罚当其罪”的刑法基本原则。他们同一行为所犯的另一罪也同理。

　　“连续犯”作为一罪处理，本案例是一个体现。案例的两被告人以相同的手段，先后17次触犯同一个犯罪客体，这种行为是属出于同一犯罪故意，而连续实施数个独立的同一性质、触犯同一罪名的“连续犯”犯罪行为。两被告人从2006年7月31日第一次共同作案开始到12月11日案发，连续17次因同一故意行为犯同一罪名，平均每7日就有一个独立的同一性质的犯罪行为。本案认定两被告人构成“连续犯”，与我国刑法理论中“要有几个独立的同一性质的犯罪行为，几个独立的犯罪行为之间在时间必须有连续性、几次犯罪行为所触犯是同一罪名，几次犯罪行为都出于同一个犯罪故意”4个要件完全吻合。所以，从犯罪构成的主、客观方面原理，认定两被告人构成“同种数罪”的“连续犯”犯罪符合法理。

　　二、数罪并罚原则在本案中依法不适用

　　任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为。在以犯罪构成要件作为计算数罪的标准时，实践中必须注意某些犯罪形态。有些犯罪形态从形式上看似乎是数罪，但实际上并非数罪，本案两被告人的犯罪行为符合下列特征：

　　（一）一行为犯数罪或者处理时作为一罪。有两种表现：1、继续犯。行为人犯罪行为过程从开始到终止，在一段时段或相当长的时间里，从未间断实施犯罪行为，其犯罪行为与不法状态同时连续不断。本案两被告人不是“继续犯”。2、想象竞合犯。行为人一个故意或过失，只实施一个犯罪行为，却同时侵犯了数个罪名的犯罪，也称“想象并合犯”），其主要特征是“实施一个行为，触犯数个不同种的罪名。”本案中何、戴两被告人17次分别盗窃17台变压器内的铜芯线，虽不是“继续犯”，但符合“想象竞合犯”特征。两被告人以盗窃变压器内的铜线卖钱为主观目标和动机，但这一行为同时触犯刑法第二百六十四条规定的盗窃罪和第一百一十八条规定的破坏电力设备罪。这种犯数罪，就是刑法理论上称之为的“想象竞合”和“想象数罪”，而不是实际数罪。值得注意的是，我国刑法理论和司法实践都一致认为，“想象竞合犯”不适用数罪并罚原则，而且根据个案情节，应当择一法定刑最重的一个罪处罚。本案中两被告人虽然在犯盗窃罪的同时犯破坏电力设备罪，但后一罪所造成后果的法定量刑却不如前罪重，定性量刑时遵循了“一行为犯数罪处理时作为一罪”的原则。

　　（二）数行为处理时作为一罪。从本案何、戴两被告人的行为看，正符合出于同一犯罪故意，而连续实施了17个独立的同一性质的犯罪行为，触犯了同一个罪名的“连续犯”犯罪特征。从2006年7月31日起至2006年12月9日止，何、戴两被告人在百余日内，连续17次盗窃变压器内的铜芯线，平均间隔时间7日左右，每次实施的行为都是一个独立构成犯罪行为，连续的17次犯的都是同一故意、同一性质、同样手段和同种罪名，并且是在一次犯罪中同时对多个犯罪对象实施同一性质的犯罪行为和对同一犯罪对象实施多次同一性质的犯罪行为（犯罪对象不同一不影响“作为一罪”）。两被告人选择的犯罪对象都是安装在村郊正在使用的变压器，实施的行为都是盗走变压器内的铜线去卖钱，每次实施的行为都是一个独立犯罪构成，时间上既有连续性又有选择时机和作案手段的相同性。况且，两被告每次都达到了构成犯罪盗窃罪的数额，不是累计数额才构成犯罪，而且每一次行为都构成犯罪。所以，审判认定两被告人属于同一犯罪故意的“数行为处理时作为一罪”的犯罪情形，而不应将他们连续17次犯盗窃罪以“数罪”论之。因此，对本案中何、戴两被告人依法不适用数罪并罚，而应考虑“连续犯”的法定从重情节。

　　（三）认定一罪但不是因“吸收犯”而为一罪。

　　所谓“吸收犯”，是指“事实上存在两个以上不同的犯罪行为，其中某个犯罪行为被另一个犯罪行为所吸收，只成立一个罪名的犯罪。吸收关系表现为重行为吸收轻行为、实施行为吸收预备行为、主行为吸收从行为三个方面。由此可见，“吸收”的只是“行为”，而不是“结果”。如甲某趁夜色潜躲在乙某家中，待乙某熟睡之机甲某进入乙某房间强奸了乙某，甲某只构成强奸罪，而不构成非法侵入他人住宅罪。强奸行为之所以吸收了非法进入他人住宅行为，是因为如果甲不实施强奸乙的犯罪行为，其侵入他人住宅不但无意义，而且也会因情节显著轻微不构成犯罪。

　　本案中何、戴两被告人实施一个连续性的行为，不但每次行为都是互不吸收的犯罪行为，而且每次行为触犯的也是两个不可互为吸收的罪名。要盗得正在使用中变压器内的铜芯线，就必须先让变压器停止工作，要盗得了变压器内的铜芯线，变压器必然遭到全面毁坏，无法继续使用。这种情况两被告人是明知而故意实施的破坏电力设备行为和盗窃行为，这两种行为都是独立的犯罪行为，不可互为吸收。两被告人只要把正在使用的变压器截断电源、推倒在地，砸撬毁坏就构成了破坏电力设备罪；同时两被告人最终是将变压器内的铜芯线圈全部取下盗走，将变压器残壳遗弃荒野，自然构成了盗窃罪。可见，法院之所以对两被告人以盗窃一罪定罪量刑，并不是适用了“吸收犯”原理。

　　三、本案择一重罪处罚符合刑法原理和司法解释规定

　　祝铭山主编的《中国刑法教程》中对盗窃罪与其他罪的界限问题作了8个方面的描述，其中第二个方面描述为“盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。”结合本案来看，这一原理，是对上述“一个行为同时触犯数个罪名”、“连续犯”、“想象竞合犯”、“数行为处理时作为一罪”等刑法原理的合理归结。本案两被告人的行为完全符合“一个行为同时触犯数个罪名”、数行为的“连续犯”和“想象竞合犯”的“非单纯一罪”的一罪特征，也完全符合“数行为处理时作为一罪”的定罪量刑案件性质。对于这种类型的案件，当“择一重罪处罚”。

　　最高人民法院法释（2998）4号《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“审理盗窃案件，应当注意区分盗窃罪与其他犯罪的界限”，该条第二项进一步明确规定：“盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，择一重罪处罚。”

　　刑法原理和司法解释对犯盗窃罪同时犯破坏电设备罪的“刑罚”精神都是一致表述为“择一重罪处罚”。本案两被告人的犯罪行为和犯罪情节又与刑法原理和司法解释所描述的情形完全一致，当无疑“择一重罪处罚”。

　　择哪一重罪来体现“罪刑法定”、“罪刑相当”和“罚当其罪”的刑法原则，本案的判决就是最好的诠释。何、戴两被告人17次为盗窃变压器内的铜线，而17次构成破坏电力设备罪，但两被告人破坏电力设备的行为，尚未造成严重后果，按刑法第一百一十八条规定，只“处三年以上十年以下有期徒刑”。而该两被告人连续作案17次从17个变压器内盗窃的铜芯线价值人民币56826.52元，属于刑法第二百六十四条中规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的情形。法释（1998）4号司法解释第三条第三项规定：“个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为‘数额特别巨大’”。本案两被告人的共同盗窃责任数额56000余元，是“数额特别巨大”的盗窃犯罪，量刑幅度为有期徒刑十年以上并处罚金。本案两被告人犯破坏电力设备罪与犯盗窃罪相比，盗窃罪固然是重罪，又是一行为触犯数罪,属法定“择一重罪处罚”的情形,即应依法认定该两被告人构成盗窃罪。被告人何树坤除与戴泉洪有共同故意犯罪的情节外，还有累犯情节，在本案的判决中已得到了体现詹菊生