王某拾得他人遗忘在公共场所的包，包内有信用卡及身份证，王某遂根据身份证上的出生日期猜出信用卡密码，并先后2次从银行自动取款机上提取现金人民币6000元，在公安机关调查时拒不承认。

[分歧]

    对于王某的行为应如何定性存在以下三种不同意见：第一种意见认为，王某拾得他人的遗失物后，以非法占有为目的，将卡内钱款占为己有且数额较大，拒不交出，符合侵占罪的构成要件，其行为应认定为侵占罪。第二种意见认为，王某的行为构成信用卡诈骗罪，理由是非法持有他人信用卡并提取现金，是假冒他人身份的行为，本身就具有欺诈性，属于刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”，应认定为信用卡诈骗罪。第三种意见认为，王某在受害人并不知情的情况下从其账户中窃取现金，应当认定为盗窃罪。

[评析]

    笔者同意第三种意见。理由如下：

  　　1.本案不构成侵占罪。首先，王某拾得的他人的信用卡，本身可以说并没有价值，持卡人身份、账号等信息的载体，并不等同于财产。拾得信用卡拒不交出，甚至窃取信用卡没有使用都不构成犯罪，因为丢失信用卡，真正持卡人的财产并没有受到实际损失，仍可以通过挂失等手段重新办理信用卡。其次，本案中，王某实际取得财物是在拾得信用卡后配合身份证猜中密码，并通过在银行自动取款机提款的行为实现的，这一行为具有独立评价的意义。因为信用卡账户内的钱款并非真正持卡人遗忘物，占有信用卡只是取得财物的前提，王某的行为已超出了侵占罪的刑法内涵，因此，不能认定为侵占罪。

  　　2.本案亦不能认定为信用卡诈骗罪。首先，从王某的行为来看，其捡卡、提现的行为毫无疑问侵犯了真正持卡人的财产权，但是要构成信用卡诈骗罪，必须是该罪名所要保护的特殊客体受到侵犯，且符合诈骗罪的一般构成要件。一方面，王某的行为并没有侵犯该罪的客体——信用卡管理秩序。理由在于，从信用卡业务流程上看，银行应当审查信用卡的真伪、密码是否正确，如有需要审核身份证信息与预留信息是否一致。只要银行尽到了其应当尽到的审查义务，银行的付款行为就是正当的履行职责的行为。从民事法律关系上来讲，遗失、泄露信用卡和密码是合法持卡人自身过失所致，其损失只能向非法取款者主张而不是银行。不能因为取款是通过银行的自动取款机完成的，就一概认定为信用卡诈骗。换言之，银行设立自动取款机，且以密码为识别依据，就应当能够预见到非持卡人使用信用卡的可能性，这也说明，非持卡人在自动取款机上使用信用卡并不违背银行的意志，那么这种行为也就不能够认定为信用卡管理秩序受到侵害。另一方面，作为诈骗罪的特别条款，本案不存在受害人基于错误认识自愿交付财物的事实。刑法上的“冒用”，根据主客观相一致的原则，冒用人必须有冒用之心，且有冒用行为，对方因此而受骗，两者之间有因果关系。但本案中，因持卡人所用信用卡和密码都是真实的，而且面对的又是不具有人的意识的机器，不会陷入诈骗罪所要求的“错误认识”，所以王某根本无冒用之心，也无须去向机器实施“冒用”行为。基于此，付款行为也就谈不上自动取款机受骗。因此，本案亦不能认定为信用卡诈骗罪。

  　　3.本案应认定为盗窃罪。王某取得信用卡的行为虽然不具有秘密性，但取得财物的关键行为却是借助自动取款机秘密取得的，而不是受害人或者受害人的保管人基于受骗自愿交付的，其行为属于盗窃罪的秘密窃取行为，符合盗窃罪的构成要件。本案应当认定为盗窃罪。

江苏省常州市天宁区人民法院：韩 琳