从我国第一起信用卡恶意透支性质的，何鹏信用卡诈骗罪的三抓两放开始，在法律理论界和司法实务界，对信用卡诈骗罪的定性问题，就发生了激烈的争论，而且从来没有休止过。其中的一个重要因素就是：“有论者提出，许霆的行为并不是使银行管理者产生处分财产的认识错误的欺骗行为，并且机器是不能被骗的，故不能构成诈骗罪，当然也不可能成立作为诈骗罪特殊类型的信用卡诈骗罪。”【参见张明楷：《许霆案的定罪与量刑》，载2008年4月1日《人民法院报》】   　　刘明祥教授在《许霆案的定性 盗窃还是信用卡诈骗》一文的其四中写到：“笔者认为，这种观点有一定道理。许霆的行为确实与普通诈骗罪有较大的差异，机器也确实不能被骗。但是，智能化了的机器（如自动取款机）可以代替人来处理一些事务，机器背后的人可能被骗则是毋庸置疑的。如前所述，在许多规定有计算机诈骗罪的国家刑法中，明文规定意图使自己或第三人获得不法财产利益，以对他人的计算机程序作不正确的调整，通过使用不正确的或不完全的数据、非法使用数据，对他人的计算机程序作非法影响，致使他人的财产遭受损失的，构成计算机诈骗罪（德国刑法第263条a）。许霆的行为是通过使用不正确的数据而使取款机交付财物的，无疑是属于计算机诈骗。计算机诈骗与普通诈骗有较大差异，不能完全用普通诈骗的观念来评价计算机诈骗。正因为如此，机器不能被骗，并不意味着用信用卡在自动取款机上恶意取款不能构成信用卡诈骗罪的观念，才被我国的最高司法机关所接受。【参见2008年2月最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》明确指出：“ 拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。”】 况且，我国刑法规定的信用卡诈骗罪还包含了部分完全不具有诈骗性质的滥用信用卡行为。【参见刘明祥：《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》，载《清华法学》2007年第4期。】 因此，即便能肯定许霆的行为不具有诈骗性质，也不能得出其不可能构成信用卡诈骗罪的结论。因为我国刑法第196条将恶意透支也作为信用卡诈骗的一种表现形式，而恶意透支主要有两种情形：一是在特约商户使用信用卡大量购买商品，而不向发卡银行归还代为支付的款项；二是在自动取款机上直接大量提取现金不予归还。如果说前一种情形的恶意透支是否属于诈骗在刑法理论界尚有争议的话，后一种情形的恶意透支，特别是领取信用卡时不具有恶意透支的意图，尔后用自己真实有效的可以透支的信用卡在取款机处于正常状态时取款透支，后来产生了不归还透支款项意图的，则无可争议的肯定不具有诈骗性质。正如张明楷教授所述，在这种情形下，“行为人从自动取款机中提款时，没有欺骗任何自然人，也没有任何自然人实施财产处分行为，换言之，行为人取得自动取款机的现金，并不是基于受骗者的处分行为，故行为人没有骗取财物。当发卡银行催收时，只要行为人仍不归还，发卡银行就不可能因为行为人的欺骗、逃避行为而免除行为人的债务，换言之，行为人也没有骗取财产性利益。所以，难以认定上述情形符合诈骗罪的基本构造。”【参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第690页。】 不仅如此，由于取款者既没有向取款机（计算机）输入不正确的或不完全的数据、也没有非法使用数据，没有对取款机程序作非法影响，因而也不存在利用计算机诈骗的问题。   　　至于前一种情形的恶意透支，虽然日本刑法学界的通说认为属于诈骗（也有不少学者持否定态度），但德国学者普遍认为不存在诈骗的问题。【参见（日）大谷实、前田雅英：《对谈刑法（各论）》，有斐阁2000年版，第154页。】 特别值得一提的是，1985年联邦德国最高法院曾有一个判决明确指出，行为人无支付能力或支付意愿，但仍使用信用卡在特约商户（能凭信用卡购买商品的商店）购物，由于特约商户并未陷入错误，因而不成立诈骗罪；又由于行为人对发卡的信用卡公司不承担保护其财产的义务，也不构成背信罪，因此，建议通过立法来解决。这一判例问世后，在一定程度上推动了相关立法的进程。德国在第二次经济犯罪对策法案中，增加了关于滥用信用卡的犯罪的规定。后来又将这一规定的内容吸收到刑法中，形成了现行刑法第266条b项的规定，即“滥用接受……信用卡的机会，诱使签发者（指发卡者——笔者注）支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金。”【参见（日）神山敏雄著：《日本的经济犯罪》，日本评论社1996年版，第143-144页。】 现在的德国刑法不仅在普通诈骗罪和计算机诈骗罪之外，单独规定了滥用信用卡罪，而且其法定刑也明显低于这两种罪，究其缘由，无非是其性质和社会危害性程度与这两种罪有较大差异。日本也有一些有识之士看到了这一点，认为恶意透支的实质并非是诈骗，而是滥用了信用卡公司（发卡者）给予会员（持卡人）的信用，今后日本刑法中也有必要象德国刑法那样增设独立的滥用信用卡罪。【参见（日）平川宗信：《刑法各论》，有斐阁1995年版，第422页。】   　　既然恶意透支在本质上不具有诈骗的性质，而是属于滥用信用的问题，那么，对这种行为应当如何定罪处罚呢？有论者提出，应当按盗窃罪来定罪处罚。【参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第691页。】笔者认为，如果我国刑法既没有象德国刑法那样规定滥用信用卡罪，又没有将恶意透支行为纳入信用卡诈骗罪中，若要当犯罪来处罚，按盗窃罪定罪处罚或许还情有可原。问题是我国刑法第196条明文将恶意透支作为信用卡诈骗的表现形式之一作了规定，这就使得信用卡诈骗罪实质上变成了一个包容多种滥用信用卡行为的罪名，如果“冠之以‘滥用信用卡罪’的罪名，或许更贴切一些。”【参见刘明祥著：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第265页。】今后修改刑法时，确有必要将恶意透支的行为从信用卡诈骗罪中抽取出来，独立规定为类似德国刑法中的滥用信用卡罪。但是，在刑法未作修改的情况下，也仍然应该严格依法行事，否则，就会违反罪刑法定原则。”【编者注：以上内容请参见刘明祥《许霆案的定性 盗窃还是信用卡诈骗》一文。】   　　我认为刘明祥教授的上述观点相当的正确，我个人坚决的拥护和支持。我曾经于2008年7月25日以普通老年一兵的名义发表了《向最高院许霆盗窃案复核组合议庭进一言》的博文，一方面表示了对刘明祥教授的敬仰之情；另一方面从司法实务的角度表述了自己对许霆、何鹏案件个人的看法。现再次重申如本文标题所表述的态度，同时也向所有网友以及全国人民呼吁：我们一定要为何鹏冤假错案的平反、再审，奋斗到底直至最后的胜利！   　　普通老年一兵
2009.5.11