[案情]

　　2004年9月3日凌晨，被告人刘军、梅荣宝伙同刘有财（在逃）及伍福翔与被害人阳某某在市区东阳山路一饮食摊点吃夜宵。期间，被告人刘军、梅荣宝与刘有财、伍福翔约定将被害人阳某某灌醉。接着，四人轮流向被害人阳某某敬酒。酒后，被告人刘军、梅荣宝、刘有财、伍福翔将被害人阳某某带至东阳山路一美容美发厅内欲先后与被害人阳某某发生性关系。在该美容美发厅二楼，阳某某自愿与伍福翔发生了性关系。此后，被告人刘军首先违背阳某某意志，强行与阳某某发生性关系。接着在一旁等候的被告人梅荣宝及刘有财又欲强行与阳某某发生性关系，遭到被害人阳某某反抗，被告人梅荣宝与刘有财即上前按住被害人阳某某，被告人梅荣宝还打了阳某某一耳光。由于被告人梅荣宝的生理原因及被害人阳某某的极力反抗，被告人梅荣宝与刘有财未能得逞。

[审判]

　　一审认为，被告人刘军、梅荣宝违背妇女意志，与他人共同采取暴力、胁迫及其他手段，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。公诉机关指控二被告人犯强奸罪的罪名成立。二被告人与他人经事前共谋，并轮流实施奸淫妇女的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情形。被告人梅荣宝在犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对被告人梅荣宝可比照既遂犯从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条之规定，于2005年6月20日作出判决，以强奸罪分别判处被告人刘军有期徒刑11年，被告人梅荣宝有期徒刑10年。

　　一审宣判后，二被告人不服，提出上诉。中院经审理后裁定驳回上诉，维持原判。

[管析]

　　本案中有二个法律适用问题：1、在两人实施的轮奸案件中，仅有一人强奸既遂，能否认定为轮奸成立？2、如果认定轮奸成立，那么对强奸未得逞的行为人能否适用未遂情节？第一个问题涉及到如何理解轮奸，第二个问题则涉及到共同犯罪理论的具体适用。从一审法院判决的结果看，显然认为本案中两被告人的行为属于轮奸，同时还认为在轮奸案件中可以认定未得逞的被告人为犯罪未遂。

　　应当如何来理解理《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的轮奸情节呢？是否只能在两人以上的行为人均既遂的情形下才能认定属于轮奸呢？《刑法》条文的具体表述是这样的“第二百三十六条 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。……强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……（四）二人以上轮奸的；……”从该条文的语意上，看不出轮奸必须符合两人以上的行为人轮流强奸妇女，且两人以上既遂这样的构成条件。从《刑法》条文的逻辑结构来看，我国刑法分则条文中规定的罪状均是既遂状态，但不能因此就认为未遂就不构成犯罪。同理，本案中二被告人实施了轮流强奸妇女的行为，亦不能因一被告人未得逞就认为二被告人未实施轮奸行为，若这种情形不认定为轮奸，那么二人实施轮流强奸妇女均未得逞则更不能认定为轮奸，但这明显违背法律规定。再用该条文的第（三）项来分析，是否在公共场所强奸妇女未遂的，就不能认定为在公共场所强奸妇女呢？这显然是荒谬的。

　　强奸犯罪中的轮奸情形是共同犯罪，刑法理论认为一般共同犯罪中，只要一人既遂，则应认定全部行为人均犯罪既遂。但是，共同犯罪理论并不排除例外情况，如共同脱逃犯罪中，各行为人中可以既有既遂又有未遂，因为共同脱逃犯罪中各行为人都想达到自己脱逃之目的，未得逞者则是未遂。同样，轮奸行为中虽然各行为人在犯罪中有意思和行为上的联系，但是各行为人都有满足自己的性欲要求的目的，因此，各行为人的犯罪行为具有一定独立性和不可替代性，认定轮奸行为中未得逞（以通行的插入说为标准）的行为人犯罪未遂符合法理要求。

　　本案还应当注意的一个问题是，讨论本案两被告人的行为是否属于轮奸，并不是探讨量刑情节是否存在既遂和未遂。量刑情节是法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的据以决定刑罚轻重或免于刑罚处罚的各种情况。因此，量刑情节只有成立与否的问题，而不存在量刑情节成立，但该情节未遂的问题。本案中，轮奸、未遂都是量刑情节。前面，我们已经从《刑法》条文的逻辑结构分析认为本案两被告人的行为属于轮奸。虽然轮奸是强奸犯罪中的一种加重处罚情节，属于量刑情节而非定罪情节，对犯罪构成并不起决定作用，而量刑情节自然不存在既遂、未遂形态的问题。但必须注意的是，轮奸这一量刑情节是由二个以上的行为人先后实施的强奸犯罪行为组合而成的，对于各行为人而言，其自身的犯罪行为自然存在既遂或未遂的形态问题。因此，讨论上述问题的目的只是正确地解决对两被告人的量刑。

　　基于上述理由，笔者认为，认定两被告人具有轮奸情节同时认定被告人梅荣宝犯罪未遂符合法律规定，笔者认同。

宋辉 罗卫华