2008年5月18日晚11时许，王某、彭某俩人从乐平市某网吧回家，在新平路见一女青年李某孤身一人，王某向彭某提出对李某“开火车”（轮奸），彭某表示赞成。于是，俩被告人将李某挟制到一偏僻处，将李某按倒在地，王某提出先行强奸，于是彭某帮助按住被害人的双手，可当王某脱掉裤子欲奸淫被害人时，有行人从此经过，俩被告人慌忙松手，被害人便得以逃脱。

    【分岐】

    对王、彭俩人是否构成轮奸，存在分岐：

    第一种意见认为：不构成轮奸，只属一般强奸罪（未遂）。因为轮奸是指俩个以上具有刑事责任能力的男子出于共同奸淫的故意，在同一时间段，同一地点，先后对同一妇女实施奸淫的行为。只有当共同正犯中有俩人以上实施了奸淫行为并至少发生一人既遂的情况才构成轮奸，因这种结果比一人强奸对被害人身心健康造成的危害程度更为严重，因而属结果加重犯，结果加重犯无既、未遂之分，因而轮奸无既、未遂之分，按共同犯罪一人即遂即全部既遂的原则，必须有一人强奸既遂才构成轮奸，无人既遂则不构成轮奸。本案只有王某实施了奸淫行为，且属未遂，彭某只实施了强制行为，并未实施奸淫行为，即俩被告人对被害人并未造成比一人强奸更为严重的后果，如按我国刑法第236条第三款第（四）项规定的“轮奸”法定幅度量刑显得过重，不符合罪刑相适应原则。

    第二种意见认为：俩被告人对被害人有轮奸的故意，并已着手共同实施犯罪，虽均未得逞，但并不影响轮奸的构成，应属轮奸未遂。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    1、“轮奸”属情节加重犯。情节加重犯是指某罪的罪行达到情节严重或者基准程度罪上具备某些严重情节，造成的客观损害或表现出的主观恶性超出其基准程度罪，从而依法适用加重程度罪刑的犯罪形态。而结果加重犯是指行为人的一个犯罪行为，已经满足犯罪的全部构成要件基础上又发生了更为严重的后果，而加重其法定刑的情况。即情节加重犯与结果加重犯的根本区别在于，前者是在实施某种基本犯罪时同时具备某些更为严重的情节，如入户抢劫；后者是在实施某种基本犯罪后发生了更为严重的后果，如强奸妇女致其重伤、死亡。“轮奸”意指俩人以上轮流奸淫，我国刑法第236条第三款第（四）项规定，只要具备二人以上轮流奸淫这个情节就予以加重处罚，不需要发生被害人伤亡的后果，显然“轮奸”属情节加重犯。本案俩被告人主观上具有轮奸的故意，客观上着手实施了强制行为、奸淫行为，即具备了加重处罚的情节，应属轮奸。

    2、“轮奸”应有既遂、未遂之分。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定：刑法第263条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节外，其余七种处罚情节同样存在即、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。这一司法解释肯定了情节加重犯存在既遂与未遂的问题。“轮奸”作为情节加重犯，也应有既遂、未遂之分。共同正犯的犯罪既遂与未遂问题是一个复杂的问题，不可一概而论，对绝大多数犯罪来说，共同正犯应按“一人既遂，即全体既遂”的原则处理。而对强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂才算既遂，故强奸属亲手犯，不应按“一人既遂即全体既遂”的原则处理，因此轮奸案中应存在全体既遂，全体未遂及部分既遂、部分未遂的情况。本案俩被告人在轮奸时均未得逞，应均属轮奸未遂。

    3、认定轮奸未遂符合立法本意。我国刑法第236条将“二人以上轮奸”作为强奸罪的加重处罚情节，而未将“一人强奸多次”作为加重处罚情节，说明从立法的角度看，二人以上先后对被害人实施奸淫，比一人先后多次奸淫被害人的社会危害性更大，其不仅仅表现在奸淫行为对被害人性自由权的侵害程度大，更体现在共同正犯的强制行对被害人身心健康所造成的危害程度更大，被害人受到的精神强制也更大，往往不敢反抗或无力反抗。此外，轮奸案件对公众社会安全感的影响也更大，因而将轮奸作为强奸罪的加重处罚情节符合罪刑相适应原则。本案如将王某、彭某作为一般强奸罪未遂予以处罚，显然处刑过轻，打击不力，不符合罪刑相适应原则，而认定俩被告人构成轮奸未遂，适用轮奸的法定刑幅度，但同时适用总则关于未遂犯从宽处罚的规定，则更为公平合理。洪和木