“筑堤工程”法律意见书

来源：南京律师 李燚
 
    致：**公司
 
    受****公司聘任及江苏法驭律师事务所指派，本人担任****公司法律顾问已近三年。在进行了充分的调研及实证分析后，我认为****公司目前在一定程度上依然存在各种风险，需要各方面群策群力，共同建立起一道抗风险堤坝。现以律师视角，出具此“筑堤工程”法律意见书以供参考。
 
    一．出具本法律意见书的依据：
 
    1．中华人民共和国法律、法规、规章、规定、司法解释、法律性文件等。
 
    2．****公司改制三年来几十件诉讼案件资料。
 
    3．****公司有关规章、制度、文件、协议、合同等。
 
    4．****公司领导及同仁之高见。
 
    5．相关学术论文及研究资料。
 
    6． 其他
 
    二．****公司目前存在的主要风险（“筑堤工程”必要性）
 
    首先要搞清楚，风险是不以人的意志为转移的，具有客观存在性和不确定性。客观存在性使得无论大家是否察觉，风险都可能发生。不确定性使得风险发生的时间、地点、形式、规模以及损失程度等事先难以预料。
 
    ****公司目前存在以下主要风险：（按照逻辑时间进行排序）
 
    第一．签订合同阶段风险
 
    1.报价风险。装饰市场竞争激烈，施工企业投标时竞相压价，甚至不惜以低于成本的价格承包工程，试图进行二次经营。结果施工过程中稍有管理不当，就可能亏本。该风险更多的体现在自营工程中。
 
    2.合同条款风险。合同签订后发生的许多问题，如工程质量问题、工程款拖欠问题、原材料价格问题等，都与当初工程施工合同条款不完善，文字不严密有着密切的关系。许多发包人利用施工企业承接工程的迫切心理，在签订合同时附加各种不平等条款，致使施工企业在承接工程初期就处于非常不利的地位，甚至陷入合同陷阱。工程施工合同是施工企业一切风险的源头，如果合同“先天不足”，势必会造成项目实施中的被动。
 
    第二．履行合同阶段风险
 
    1.工期风险。现实中大量装饰工程未能按照施工合同约定按期完工，导致进行赔偿。
 
    2.安全风险。安全是施工企业永恒的生命线，一旦发生质量与安全事故，不仅给伤者及其家庭带来不幸，也给企业带来直接间接的经济损失。轻则罚款、通报批评，重则停止市场活动，资质降级甚至吊销，直接关系到企业的生死存亡。
 
    3.资金风险。拖欠工程款或进度款是施工企业确知无法避免，又不得不承受的一个重大风险因素。目前拖欠工程款或垫资工程有越演越烈的趋势，实质上是业主把投资成本和投资风险转嫁给施工企业。
 
    第三．分公司经营风险
 
    1.分公司自身经营风险。
 
    分公司若干项目运作失败，导致大量拖欠人工工资及材料款，资金链一旦出现问题，纠纷便随即波及总公司，给总公司带来巨大经济风险。而分公司提供给总公司的行为保证金也比较有限，第三方法人担保即便实现也需要一个过程。
 
    2.分公司内部人员任用风险。
 
    目前的建筑装饰市场的实际情况是工程均由具体项目部进行直接现场施工，其从管理水平到人员素质参差不齐。现实中存在有项目经理恶意的在外面乱打欠条，以企业的名义骗取供货商的信任，赊取材料，有些甚至以本工程的名义赊取材料后倒卖，供货商多次索要材料款而拒不支付，致使供货商将项目经理所在公司告上法庭，法院以项目经理欠债属于职务行为为由，判决公司承担付款义务。****公司存在大量类似案例，给公司造成巨大的经济损失。还有一些项目经理挪用工程资金，拖欠民工工资，不仅给公司造成了损失，还造成了不良的社会影响。
 
    三．****公司主要风险控制办法（“筑堤工程”如何实施）
 
    项目风险因素很多，个人认为应该按照“近因易控”的原则，谁能最有效地防止和谁能最方便地处理风险，就由谁来承担该“风险”。以下根据上述原则，对照前述****公司面临的主要风险逐一提出并分析风险控制方法。
 
    第一．签订合同阶段风险控制
 
    1.报价风险控制。
 
    报价风险是施工企业的一个重要风险。虽然更多的体现在自营工程中，但由于各种原因导致自营工程接到后有可能转为联营，例如常州长兴楼工程。建议尽早决定项目操作方式，必要时由联营单位或项目部联合投标部门进行成本分析。另外在签订的施工合同中特别注意不能签固定价合同，这样才能更好地为进场后二次经营埋下伏笔。
 
    2.合同条款风险控制。
 
    公司负责签订合同的当事人应当综合分析、慎重决策，不能签订不利的、独立承担过多风险的合同。施工过程中存在的很多风险，必须搞清楚由谁来承担。减少或避免风险是施工合同谈判的重点。通过合同谈判，对合同条款拾遗补缺，尽量完善，防止不必要的风险；通过合同谈判，使合同能体现双方责权利关系的平衡和公平，对不可避免的风险，应有相应的策划和对策。千万不要有一种误区，就是认为合同无非是一些形式化的东西，合同价款及结算方式等主要条款进行约定就可以了。
 
    建设工程施工合同中的大量条款都应尽可能多的去进行争取，不仅可以降低合同风险，同时也为之后可能的索赔提供依据、埋下伏笔。文后附“**公司推荐版” 建设工程施工合同，合同签约指南因篇幅所限，将另行成文。
 
    另外一个问题，就是签订合同过程中碰到一些特殊情况，例如甲方要求我公司承诺大量垫资，或承诺工程达到国优，或者工期上由特殊要求等等。大多数情况作为乙方的装饰公司这方是比较弱势地位的，因此更多的选择是不管前面是地雷阵还是万丈深渊，都义无反顾、勇往直前、死而后已。而作为合同审核部门，在这种时候就非常为难，首先就要提示具体分公司，让其选择到底是与甲方再次进行交涉进行合同修改，还是听之任之、以最大的善意和信任开始这段危险之旅。如果是后者，也就是说分公司自愿承担相应风险，那就必须在签订合同的同时让分公司经理签署一份合同签约遇险承诺书（附后），一方面作用是风险提示性质，另一方面作用是明晰日后责任分担。
 
    第二．履行合同阶段风险控制
 
    1．工期风险控制。
 
    项目经理或者项目现场负责人要熟记发生下列情况而给工期造成影响时，要及时办理签证，经甲方工程师确认，工期相应顺延：
 
    (1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;
 
    (2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;
 
    (3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等,致使施工不能正常进行；
 
    (4)设计变更和工程量增加；
 
    (5)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
 
    (6)不可抗力；
 
    (7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。
 
    并且应该在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。当然，这里的两个14天均为通用条款的规定，在可能的情况下，作为装饰公司一方，我们尽可能的在后面的专用条款中做出更加有利于我方的约定。也就是说，在履行合同阶段发生的风险，尽量在签订合同阶段就进行杜绝。例如 “**公司推荐版” 建设工程施工合同在专用条款中进行了重新约定，承包人发生通过条款规定的工期延误事由后10天内，就延误的工期向工程师提出书面报告，工程师5天内予以书面确认，逾期不予确认也不提出书面异议的，视为同意顺延工期。
 
    2.安全风险控制。
 
    工程保险是发包人和承包人转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险而造成经济损失时，工程发包人或承包人才能向保险公司索赔，以获得相应赔偿。一般在招标文件中，特别是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺。我国工程保险工作尚未与国际惯例接轨，但在《建筑工程施工合同示范文本》中对建筑工程一切险种、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。对于每个工程，都必须将安全问题放在最重要的地位。
 
    3．资金风险控制。
 
    资金是企业的血液。控制资金风险要加强对投标保证金、履约保证金、垫资工程款的回收。同时还需对垫资方式、归还方式、归还期限、违约责任等在施工合同中尽量作出细致、明确的规定，例如采取对等的方式，要求业主请第三方提供充分、适当的担保（如银行保函、抵押等），以最大限度地减少垫资风险。对付出的保证金要按形象部位采取递退式返还方式，及时收回资金，降低风险。
 
    另外，《合同法》286条规定，对于发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。按照最高法院的解释，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权。可见，《合同法》286条及其司法解释对于建筑企业维护自己合法权益而言，不啻为“一把尚方宝剑”。因此我们公司碰到那些诚信度低或恶意拖欠工程款的甲方的时候，在协商不成后，要敢于和勇于将甲方诉至法院，维护公司合法权益不受侵犯。            
 
    第三．分公司经营风险控制
 
    1.分公司自身经营风险控制。
 
    管好分公司，减少风险事件。目前****公司要求各分公司提供行为保证金及第三方法人单位担保书。从目前情况看，这么多的分公司，运行总体上都比较规矩，还未真正出现由于分公司给公司造成损失而无法弥补后，****公司向第三方法人单位进行追偿的情况发生。
 
    分公司作为一种相对比较固定的、有一定实力的经济实体，其具有一定程度的抗风险能力。因此对其经营风险控制更多的是一种外部控制，或者叫做“内部监督、外部控制”。****公司法务工作在分公司这块的风险控制问题上，更多的体现在对第三方法人单位进行跟踪、调查、了解，保证担保的真实和有效性。
 
    2.分公司内部人员任用风险控制。  
 
    经常有材料商起诉承包人的案例，材料商拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条，收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据，并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，签字人有项目经理、副项目经理、材料员、各工种包工头等等。而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，建议在今后的材料采购合同中进行约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。
 
    公司改制三年来取得的成绩来之不易，有句话叫创业难、守业更难，为了公司明天的辉煌，这项“筑堤工程”一定要作为重中之重的工作来认真完成。罗马不是一天建成的，我们也不奢望一夜之间或者一篇法律意见书能解决多少问题，因此下面法务工作还是要更多的落到实处，工作更加细致化、制度更具操作性、执行更加强有力。
 
    本法律意见书作为建议性文件，供参考。
 
 李燚
 
2006年11月15日



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