张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年7月6日，张某将刚收到的业务款3万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该3万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将3万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走。数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，导致案发。

[分歧]

    本案在审理过程中，对李某取走信用卡内10万元余款的行为如何定性存有两种意见，一种认为构成盗窃罪，另一种认为构成信用卡诈骗罪。

［分析］

    笔者认为，本案既不能简单认定李某构成盗窃罪，也不能简单认定李某构成信用卡诈骗罪。李某受托存款窃取信用卡内余款的行为构成何罪，因使用信用卡的地点不同而认定不同。李某若在自动取款机上使用，构成盗窃罪；李某若在银行柜台或者特约商户使用，构成信用卡诈骗罪。

    在本案中，张某委托李某把钱存入信用卡，并告知其密码,李某不但没有存钱，反而还窃取了卡内10万元存款，属于冒用行为。所谓“冒用”，是指行为人非法以持卡人的名义使用信用卡骗取财物或者服务。李某使用代他人保管的信用卡，已经超出了张某的授权范围，事后也未取得张某的同意，属于“冒用”。此时，李某若在在银行柜台取走10万元人民币触犯了《刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪侵犯的客体是复杂客体，即包括国家对信用卡的管理制度，也包括他人的财产所有权。

    但李某若在自动取款机上取走10万元人民币则构成盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。信用卡诈骗罪与盗窃罪的根本区别在于受骗人是否给予认识错误而处分（交付）财产。使受骗人给予认识错误而处分财产的行为是诈骗行为。李某在自动取款机上冒用张某的信用卡取款，因没有受骗人，不构成信用卡诈骗罪。李立峰