张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月４日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走。事后将该卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。

[分歧]

  　　本案在审理过程中，对李某的行为如何定性存有四种意见，分别为侵占罪、盗窃罪、盗窃罪和侵占罪数罪并罚、侵占罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。

[评析]

  　　笔者同意最后一种意见。

  　　首先，被告人李某的行为构成侵占罪。

  　　侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。侵占罪的实质是合法持有他人财物而变为非法占有的行为。所谓代为保管的他人财物，是指他人基于信任或者委托其在一定期限或条件下代为保管的财物。本案中被害人张某出于对被告人李某的信任委托李某将5万元存入银行信用卡，李某因张某的委托，便有对该5万元在一定期限和条件下进行管理和占有的正当理由，合法的占有和合理的管理既是李某的权利更是义务。但李某对受托管理的5万元不予如约存入银行的信用卡内，占为己有，其行为构成了侵占罪。

  　　其次，被告人李某非法支取卡内10万元人民币的行为构成信用卡诈骗罪。

  　　信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过使用伪造的或者作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支的方法进行诈骗，数额较大的行为。信用卡诈骗属金融诈骗的一种，我国刑法明文规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。李某使用的信用卡不是盗窃的信用卡，但是否“冒用他人信用卡”呢？有人认为，李某取得信用卡是合法的，不存在冒用，李某使用密码取款已超出张某的授权范围，相对于张某来说是不知情的，属于李某以秘密手段实施的非法占有张某财物的行为。因此，李某利用已知密码支取巨额存款的行为构成盗窃罪。笔者认为，合法取得信用卡和冒用他人信用卡并不矛盾，前者的观点过于机械地理解“冒用”的应有之义。正因为张某对李某的信任和对银行信用卡使用制度的误解，在代为存款毋须密码的情况下，张某还告知了李某该卡的密码。凭密码取款是银行支付存款的工作规则，张某的授权范围就是代为存款，别无其他，而李某超越授权范围，不正当地使用了张某的姓名从银行支取了10万元人民币，李某的行为符合刑法第一百九十六条当中的“冒用”。因此，李某以非法占有为目的，支取信用卡内10万元人民币存款的行为构成信用卡诈骗罪。因此，对李某的“代取自盗”行为，应予数罪并罚。

福建省高级人民法院：江振民