法院三槌才定音 律师力辩终成功-韦正夫律师成功从轻辩护案例
韦正夫律师成功从轻辩护案
法院三槌才定音 律师力辩终成功
［案情简介］贺XX等涉嫌贪污一案，丹阳市人民法院先后作出的两次刑事判决，经律师代理被告上诉后，皆被镇江市中级人民法院裁定撤销，第三次重新组成的合议庭作出的判决，才最终定音。主要犯罪嫌疑人贺XX的刑期也从最重的10年，最终改判判为5年。下面是韦正夫律师在该案重二审中作为上诉人贺XX的辩护人发表的重二审辩护词。
贺XX等涉嫌贪污案(重)二审
辩 护 词
审判长、审判员：
江苏镇江维尔达律师事务所接受本案被告人贺XX的委托，指派我担任被告人贺XX涉嫌贪污一案(重)二审的辩护人。接受委托后，本辩护人会见了被告人，调阅了卷宗材料，认真研读了(重)一审判决书，并走访了有关知情人，对本案的案情有了更为全面的认识。辩护人认为，公诉机关对被告人贺XX等人犯有贪污罪的指控，以及(重)一审判决对贺XX等人犯有贪污罪的判决，认定事实不清，定性不准，量刑也显失公正与公平，仍有许多值得推敲地方。现辩护人根据本案的事实和法律以及相关的刑事诉讼原则，简要发表如下辩护意见，供(重)二审合议庭参考：
一、 (重)一审判决定性不当，本案应定职务侵占罪而不应定为贪污罪。
丹阳市商业广场是在2000年下半年改制成非国有企业性质的股份有限公司的，其国有财产评估基准日是2000年6月20日。此前的财产性质是国有，此后的财产性质是非国有。纵观本案，贺XX等三被告人采取的是“拆东墙补西墙”的方法，一审认定，其行为一直延续至2000年12月底。丹阳市商业广场中原先的国有性质的“西墙窟窿”已经被他们陆续用改制后的非国有性质的“东墙资金”补上。因此，至2000年12月底，真正留下“资金窟窿”的，实际上已是非国有企业性质的“东墙”了。此时的“资金窟窿”性质已非国有。与此同时，三被告人的身份在2000年7月以后也不再是国有企业职工了。由此可见，本案在2000年下半年后，已不存在构成贪污罪的前提条件（无国有资产、无国家工作人员身份）了。所以说，原国有性质的商业广场实际上并未受损，受损的是现在的非国有性质的商业广场。鉴于此，原侦查机关在从三被告人处追回财产后，也是发还现在的民营性质的商业广场的，而没有收归国库(本案卷宗有据可查)。因此，三被告人实际上占有的还是民营企业的财产而不是国有企业的财产，故对三被告人仍然定职务侵占罪较为妥当。退一歩说，就算里面含有部分国有财产，由于说不清份额，按刑事诉讼中的疑罪从无、疑罪从轻、有利于被告人等原则，也应定为非国有财产，以职务侵占定性而不应定为贪污罪。
二、 (重)一审判决认定事实不清，本案中被告人贺XX的实际非法所得并没有8万元。
本案仅凭被告人贺XX前后矛盾的交代，即认定其实得8万元，证据很不充分。在(重)一审中，贺XX多次强调，她说的这所谓的80000元是个虚数。实际上，有的她已自动填补进去了(如：1999年6-7月份，为羊毛衫柜盘点补缺2700 元，2000年8月20日，因帐目不平，又补进去10000元)，有的她为了商业广场柜外业务的拓展而请客送礼化掉了(仅2001年春节前，她就请客送礼掉25000元左右)，有的是她自己不小心遗失了(如，1999年5月去上海进货时不小心遗失了10000 元，在(重)一审中已提交了书证)，有的是她自己为要面子而虚增的利润(如，由于柜外销售的利润只达到 7%左右，为了达到10%的要求，虚增了利润23555元)，还有的是因为本部门的职工加班时用餐开支掉了(约1000元左右)，自己真正最后的实际所得不足万元。要认定她侵吞公款的数额，除应减去上面的部分数目外，还应扣减她在从事柜外销售业务过程中的必要费用。
三、 (重)一审判决将贺XX与栾XX之间的关系确定为主从犯显属不当，其量刑也显失公正与公平。
本案中，栾XX、钱X都是分管财务的主办会计，贺XX无权领导她们，办事有时也得依靠着她们。只要她们不乐意，有些事是办不成的，更别说酿成本案的大错了。栾XX在本案中所起的作用并不比贺XX小，栾XX在相当长的时间内多次从收银台收取大量现金，至今现金去向不明，且无任何证据证明是受贺XX指使。因此，本案在贺XX和栾XX之间原则上不应有主从犯之分，应各人对自己的犯罪所得承担刑事责任即可。所以，检察机关在起诉书中也没有将他们三人分主从犯指控。现(重)一审判决凭主观臆断，强分主从，且判出如此大的刑期差距，显然有失公允，应予纠正。
四、 (重)一审判决违反了“上诉不加刑”原则，且存在程序违法现象。
本案客观上是由于被告人贺XX上诉引起的，虽然二审法院将案件发回重审，但仍应遵循“上诉不加刑”原则，不该加重对上诉人的刑期。否则，不管是哪个上诉案件，只要二审法院想加重上诉人的刑期，都可以以发回重审的方法来加重上诉人的刑期了。若如此，“上诉不加刑”原则岂不成了一句空话？本案中，原一审判被告人贺XX七年有期徒刑，现在发回的重审却改判其十年有期徒刑，显然是违背了“上诉不加刑”原则。此外，一审法院对被告人贺XX超期羁押，超期审判，在重一审程序中又一案两诉（同时存在两份起诉书）两审（从头至未又重审一次），皆无法律依据，应依法予以纠正。
五、 重一审判决适用法律不当，根据本案的事实和证据，对被告人应适用《中华人民共和国刑法》第271条以职务侵占罪进行判决，才能真正体现本案的准确定性。
六、 被告人贺XX有酌情从轻情节，应予考虑。
贺XX为丹阳市商业广场做了柜外销售700多万，其应该有一些费用，按领导的口径，开支费用不超过2%。而实际上，贺XX的柜外销售成本费用并没有超过2%，应属正常范围。现把她在柜外销售中支出的成本费用全算作她个人侵占的金额，实在是“冤”! 此外，本案案发后，贺XX能动员家属按侦查机关要求的数额积极“退赃”，据此，也应给予酌情从轻处罚。
……
综上所述，丹阳市人民检察院的起诉与丹阳市人民法院作出的(重)一审判决，存在认定事实不清，定性错误，适用法律不当，量刑有失公允等问题，请求(重)二审法院依法予以改判。
以上辩护意见，请给予充分考虑，谢谢!
辩护人：江苏镇江维尔达律师事务所
韦正夫律师
2003年9月24日
