笔者认为，要确定我国应否和能否移植诉辩交易制度，关键在于结合我国的具体国情对国外的诉辩交易制度的起源、发展和现状进行理性思考和正确评判。本文拟以此为研究视角，来论证在我国创建诉辩交易制度的必要性和可行性。
一 诉辩交易制度在美国的起源和发展
1.1 诉辩交易的概念
关于诉辩交易（plea bargaining）的概念，国内外学者有着不同的解释。即便是相关权威工具书所作出的定义也各不相同，《美国法律辞典》的解释为，所谓诉辩交易程序是指“在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。”[1]而根据《布莱克法律辞典》的定义，诉辩交易是指“在刑事诉讼中被告人就较轻的罪名或数项指控中一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或撤销其他指控的情况下，检察官与被告人之间经过协商谈判达成的协议。” [2] 1989年版的《牛津英文大辞典》则定义为，诉辩交易是指“在刑事诉讼中，被告人寻求通过承认实施了犯罪，以获取控方同意以较轻的罪名起诉或者减少指控的罪名的一种活动。” [3]在2002年全国刑事诉讼法专业委员会年会上人们界定这一概念时，也是仁者见仁，智者见智。有人视为一种活动，有人视为一种诉讼方式，还有人则视为一种协议等。笔者认为以上诸种解释本质上其实是同一或类似的，是从不同的层面对同一个问题进行诠释。综合以上诸种观点，笔者认为所谓诉辩交易（plea bargaining）又称诉辩协商（plea negotiation）或诉辩协议（plea agreement），一般是指控诉方由于掌握犯罪嫌疑人、被告人的犯罪证据不足，并且收集证据比较困难，为节约诉讼成本、提高诉讼效率，避免所指控的犯罪不能成立，而以作出较轻的指控、放弃其他指控、许诺向法官建议适用较轻的刑罚为代价，换取被告人的有罪供述，而与被告人在庭外（一般通过辩护律师）讨价还价达成妥协的一种制度。
另外，笔者认为，“诉辩交易”译为“诉辩协让”似乎更为妥当，bargaining是bargain的动名词，是动词bargain的名词化。在1997年版的牛津大学出版社《牛津高阶英汉双解词典》中动词bargain的意思有3个：⒈（与某人）讨价还价；⒉洽谈成交条件；⒊谈判，协商。显然原翻译者把法律行为错误地理解为商业买卖交易行为了，这是不太合适的，结合汉语习惯，应译为诉辩协让比较恰当，但鉴于把plea bargaining 译为诉辩交易已成为习惯，为避免引起误解和叙述方便，故笔者在本文中亦称其为诉辩交易。
1.2 诉辩交易的起源和发展
1970年，美国联邦最高法院在“布朗迪诉美国”一案的判决中正式确认了诉辩交易的合法性。美国1974年修订施行的《联邦刑事规则》明确地将诉辩交易作为一项诉讼制度确立下来，从而使该程序得到了制度化和法典化。目前在美国的司法实践中，联邦各州大约有90%以上的案件是通过诉辩交易的方式解决的。1999年纽约市被捕的重罪犯共11.8万人，有6.4万人在侦查阶段就做了交易处理，余下按重罪起诉到法院的5.4万人中，按诉辩交易解决的占83.33％，因证据不足撤销案件的占9.24％，按正式程序开庭审判的只占7.4％（4000人）。[4]
由此可见，诉辩交易制度在美国司法制度中的重要地位，可以说，没有它，“整个美国的刑事司法制度就会面临崩溃的危险。”[5]
正如贝卡利亚所言：“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。” [6]世界上只有相对的公正，没有绝对的公正。司法实践所追求的只能是相对公正，而非绝对公正。很多情况下，如果正义不能非常及时地实现，也就等于非正义了。诉辩交易制度自诞生以来，在世界各国甚至包括其发源地美国都存在着广泛争议。但时至今日，这一制度不仅没有被消灭，反而盛行于英美法系乃至大陆法系各国。其旺盛的生命力就足以说明该制度是符合历史发展潮流和司法制度运行规律的。
二 诉辩交易制度在各国的现状
由于采用诉辩交易程序操作简易、方式灵活，使得美国90%以上的刑事案件能够得到及时的处理，在一定程度上解决了案件堆积的问题，因此，它已成为美国一项重要的刑事司法制度。正因为美国实行的诉辩交易程序取得了如此巨大的成功，因此，德国和意大利等传统大陆法系国家也纷纷效仿。[7]在德国，1994年12月1日修订施行的《德国刑事诉讼法典》第407条规定了处罚令程序，其实质便是诉辩交易程序。与美国对被告人可能判处的刑期长短没有限制不同的是，德国的诉辩交易制度仅适用于可能判处罚金、一年以下自由刑、拘役的轻罪和违法案件。此外，对于适用诉辩交易程序审理的案件，美国只允许陪审团不参加审判，但法官必须开庭审判，而德国则允许地方法官经检察官书面申请，可以不经审判，而以书面的处刑命令判处刑罚，如果被告人同意，则此书面命令即取得终审判决的法律效力。
1989年10月24日正式生效的新《意大利刑事诉讼法典》第444条至第448条规定了“依当事人的要求适用刑罚”的制度，被学界称为“意大利式诉辩交易。”与美国的诉辩交易主要有以下五点不同：禁止控辩双方就犯罪性质进行交易；适用的范围仅限于按由控辩双方提议的种类和标准，适用替代性刑罚或减轻三分之一的财产刑，或者适用监禁刑，只根据具体情节并在减少三分之一后该监禁刑不超过单处或与财产刑并处两年有期徒刑或者拘役；法官以检察官移送的案件材料为基础，对交易情况进行审查和监督以确保刑罚的正确性；即使检察官同意举行诉辩交易，只要当事人提出要求，法官可以直接受理被告方的请求，依法作出处分；意大利的诉辩交易没有将被告人做出有罪答辩作为诉辩交易的前提条件，因为承认有罪为前提的诉辩交易会损害意大利宪法所保障的对所有被告人实行无罪推定这一原则。[8]
另外，日本于1999年宣布将在三年内对现行的司法制度进行彻底改革，内容之一就是引进司法交易，其核心就是诉辩交易。我国台湾地区理论界也在探讨诉辩交易的可行性问题。由此可见，诉辩交易在世界范围内正呈现出不断扩大其适用范围的发展趋势。[9]
纵观国外的诉辩交易制度的运作模式、内在理念和具体规范，不难看出，其诉辩交易制度具有以下几项特点：(1)交易双方的自愿性。即交易双方尤其是处于相对弱势地位的被控诉人应是在充分认识被指控犯罪真实本质的基础上，不受任何威胁、强迫或者其他任何强制方法，完全基于自己内心真实意思的表示，所作出的有罪答辩。(2)交易内容的合法性。即诉辩交易必须按照法律明文规定的一定程序进行，遵循具体操作规程，不得违反相关法律的强制性规定和一般大众意义上的公序良俗。(3)交易内容的有限性。即对被告人所减轻的刑罚必须控制在一定的限度内，以现有证据所能确定的最低刑罚为量刑底线，不得任意不加限制地确认交易协议。(4)不得损害国家、集体和他人的合法利益。如《美国联邦刑事诉讼规则》第11条规定，“被告人只有在法庭允许下才能作不愿辩护也不承认有罪的答辩；法庭只有在正当考虑双方当事人的意见和有效司法中的公共利益后，才能接受这样的答辩。”(5)形式审查与实质审查的统一性。形式审查的内容主要是诉辩双方必须向法庭递交诉辩交易申请书。实质审查的内容主要是诉辩交易是否属于双方自愿，是否有悖法律规定，是否符合有限适度的原则等方面。
三 关于诉辩交易利弊的争论
诉辩交易在理论界和实务界的争议非常之大，在西方许多已经实行了这一制度的国家，尚有一些法学家视其为法律制度的“漏洞”，屡屡呼吁予以废除。即使是在诉辩交易程序的发源地美国，也一直存在不同的声音，有人批评诉辩交易是以牺牲社会正义和司法公正的交易。在司法实务中，诉辩交易也曾遭到抵制，如1973年阿拉斯加州检察长命令全州所有检察官停止参加诉辩交易。全国刑事审判标准及目标咨询委员会也曾呼吁争取在1978年之前废除诉辩交易制度。[10]在我国司法理论界和实务界中，也出现了肯定论、否定论、渐进论和限制论四种不同的观点。
一是肯定论。持肯定论的学者认为，迟来的正义等于非正义，以诉辩交易方式审理案件，降低了办案成本，提高了司法效率，大大减轻了整个公检法系统的工作压力。除此以外，采用诉辩交易的方式审理案件，还有助于有效遏制超期羁押、刑讯逼供和非法取证的问题，同时也符合我国“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策。
二是否定论。持否定论的学者则认为，诉辩交易与我国的现行法律制度、人文环境、司法环境、社会背景、司法现状、法律职业者的素质等不相适应，在我国没有移植的适当土壤。除此以外，盲目移植诉辩交易制度，还可能掩盖事实真相，侵害被告人的权益，甚至导致更严重的司法腐败。
三是渐进论，又称缓行论。支持渐进论的学者表示，移植诉辩交易制度是世界法制现代化改革的大势所趋，但目前在我国移植该制度的条件尚不成熟，应当通过修改现行法律，提高法律职业者的素质等方法，逐步完善我国法制环境，为不久的将来顺利移植诉辩交易制度做好理论和实务上的双重准备。
四是限制论。持限制论观点的学者认为，在现阶段引进诉辩交易制度有益于解决我国司法实践中遇到的一系列问题，只要通过实施相应的配套措施，借鉴国外先进立法理念，对该制度在实际操作中进行合理限制，就可以有效地克服它所带来的弊端，发挥其积极有益的一面。笔者认同限制论的观点，认为现阶段诉辩交易制度的移植是利大于弊，有积极意义的。
四 诉辩交易的法理学思考
4.1 诉辩交易制度在美国产生与发展的理性分析
诉辩交易制度之所以在美国诞生，并非巧合，而是有其特定的历史渊源的，与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理等因素存在着不可分割的联系。[11]
犯罪率高居不下、刑事诉讼程序非常繁琐是诉辩交易在美国诞生的社会环境和诉讼制度条件。当事人主义和正当程序的理念是美国司法制度的基本理念之一，这种理念不仅贯穿民事诉讼始终，而且在刑事诉讼中也有同样的体现。在刑事诉讼中，被告人得自由处分其基本权利，一旦自愿作出有罪答辩，便意味着其放弃了获得公开审判和无罪判决的权利。当事人主义要求在刑事诉讼中，被告人不应处于被追诉的客体地位，而应处于当事人的地位，有权自由处分自己的权利，并不受他人非法干涉。当事人主义和正当程序理念为诉辩交易提供了理念条件。作为一个选举或者任命的官员，检察官在美国刑事诉讼系统中权力最大，如果一个案件没有移送法院，那么他可以行使无限的自由裁量权。检察官有权指控谁有犯罪行为，有权不起诉，有权提起公诉，有权撤诉，有权进行诉辩交易，有权分配控诉资源。[12]美国检察官享有独立的刑事追诉决定权，拥有相当大的自由裁量权，是诉辩交易制度产生的前提条件。刑事判决的“非合意性”和人们对未来生活的确定性的追求、避免冲突的愿望，是诉辩交易盛行的社会心理因素。案件的积压与司法资源的有限性的持续矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。此外，美国完备的证据开示制度也是诉辩交易盛行的一个重要条件。[13]
4.2诉辩交易的法理价值
通过与我国现行的诉讼理论和司法实践对比，笔者认为诉辩交易的法理价值主要体现在以下几点：其一，确立了控辩双方在诉讼中的平等协商机制。随着平等价值理念的日益彰显，在刑事诉讼中控辩双方当事人的地位日趋平等，完全可以考虑通过构建一个平等的协商机制来解决双方之间的矛盾。由此可以有效降低司法成本以及双方当事人为使本方利益最大化（如果把被害人要求惩处被告人也视为一种利益的话）所付出的代价。其二，充分尊重当事人处分权的价值理念。通过诉辩交易制度，使得当事人的处分权从民事诉讼领域扩展到刑事诉讼领域。《公民权利与政治权利国际公约》第十九条规定，“人人有权持有主张，不受干涉。” [14]假如被告人是完全出于自愿而理智地选择了有罪答辩，即可以认为被告人自主放弃了开庭审理以及被宣告无罪的权利，已经理性地行使了处分权，这对于生效判决的执行无疑是非常有益的。其三，保障当事人尤其是被告人的基本人权。通过诉辩交易，可以使司法程序早日结束，以避免当事人遭受不必要的讼累。
4.3 诉讼交易制度是当事人诉讼主义理念的表现
现代诉讼中的当事人处分原则要求改变过去被告人单纯的被作为客体受追诉的地位，主张被追诉人应成为诉讼主体之一，并享有相应的权利和义务。宋英辉先生曾指出，“最主要的是尊重作为刑事诉讼核心人物的被告人的人格。” [15]诉辩交易制度是被控诉人基于其主体地位而充分行使其当事人权利的制度体现。根据权利的特性，当事人既可以选择行使，也可以选择放弃，确立诉辩交易制度是一国法律对当事人基本权利的尊重，也是当事人诉讼主义理念的体现。
综上可以看出，尽管诉辩交易制度的确立有其积极意义，但我们也必须同时认识到根据系统论的观点，系统性和整体性是系统哲学的本质特征，社会系统得最佳结构就是社会系统的诸要素均能充分发挥各自的功能。法律系统作为社会系统的一个子系统亦是如此，其中包括诉辩交易制度等各个具体制度组成部分。各个子系统之间，子系统与母系统之间都处在相互作用、相互联系的整体中，各种法律制度都处在一个协调统一的整体之中。因此不会存在完全张扬的而不受任何限制的法律制度，否则就会导致整个法律系统的正常运行出现问题。由此可见，我们在创建诉辩交易制度时，必须对其加以适度的限制。
五 关于在我国移植诉辩交易制度可行性分析
我国诉辩交易第一案被2004年4月19日的《法制日报》披露后，诉讼法学理论界和实务界对我国能否引进诉辩交易制度展开了激烈的论争，基本上上形成肯定论、否定论、渐进论、限制论四种观点。[16]
联想到近几年各地司法机关蓬勃开展的司法改革与创新活动，借鉴、引进域外的法律制度是改革的基本方式，因此了解、熟悉、遵从法律移植的基本理论和方法对于借鉴、引进域外的法律制度就显得尤为重要了。
法律移植指的是“特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。” [17]从另一个角度来说，也即一个民族或者一个地区，对外民族或者地区法律的继受和采纳，在这一过程中也包含着将移植法与本民族本地区法的融合或者予以改造。[18] K．W．诺尔认为：“法律和法律制度是人类观念形态，正如其他观念一样，不能够被禁锢在国界之内。它们被移植和传播，或者按照接受者的观点来说，它们被引进和接受。”他甚至说，法律史学家基本上倾向于认为，如果没有法律的移植，那么，法律史“几乎是难以想象的。”[19]意大利比较法学家Ｒ．萨科也曾指出，从法律的起源角度来看，法律的变化可以分为首创性革新与模仿。据他估计，“在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。”不论其对这种比例的具体数据估计得准确与否，我们认为这种基本判断还是比较恰当的，即：“千分之一的估计是否准确这一点可以研究，但可以肯定的是，特别在现代社会，法律变化中大量是通过模仿，即借鉴与移植其他国家或地区的法律，首创性革新是极少的。” [20]因而，笔者认为，在我国移植诉辩交易制度具有可行性。
（1）中国传统文化一直强调“和为贵”的思想，我国现行的调解制度和“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策与诉辩交易制度有异曲同工之妙。因此，可以认为在我国引入诉辩交易制度并非无本之木，而是有相当的理念基础的。中国传统法律文化中一直主张息讼的思想，毋庸讳言，这在一定程度上是有着相当的合理性的，也有利于从根本上解决矛盾。
（2）引入诉辩交易制度有利于解决目前我国司法实践中超期羁押、刑讯逼供、非法取证等一系列问题。诉辩交易本身与司法公正的实现并不存在必然的不可克服的矛盾，完全可以通过制定相关的制度和公正的程序加以有效地防止。从目前司法实践来看，普遍存在案多人少、装备落后、手段简单、经费严重不足等问题，超期羁押、刑讯逼供、非法取证等问题也时有发生，这些都严重损害了司法公正形象，迫切需要尽早解决。借鉴引入诉辩交易制度不失为一条好的思路。
（3）否定论者认为诉辩交易制度虽不失为一项好制度，却不适合我国当前国情，不宜在现阶段移植。然而，我们应充分认识到国情中有些制度是与时代发展不符合甚至是相背离的，必须用新的法律制度来改变旧面貌，重塑新面貌。我们不能低估法律制度对国情的革命性作用，比如废止收容遣返制度，许多人就曾以“国情论”为基础论证其存在的合理性。
由此可见，我们在考虑移植某项法律制度时，不仅要考虑其应适应本国的具体国情，同时也应该适当注意其前瞻性，使其对本国法制大环境或者说法制现代化有一个较大的推动作用。
（4）牡丹江铁路运输法院审理诉辩交易第一案，为我国移植诉辩交易制度首开先河，积累了判例经验。除此以外，还有重庆虹桥案中污点证人作证的交易豁免案等一些案件，可以说诉辩交易在我国已不陌生，现阶段大众也已有接受诉辩交易制度的心理准备。
（5）契约自由、当事人主义、公平对抗等现代法治理念的要求。在刑事法律领域，契约观念已开始逐步引起人们的重视。现代市场经济带来的权利意识日益觉醒。人们已经开始在各个领域，尤其是在法律领域主张自己的权利。从另一个角度来说，诉辩交易这种纠纷解决机制也更为有利于公平正义目标的尽早实现。
六 我国设立诉辩交易制度的反思与立法构想
我国诉辩交易制度的建立，应是一个积极稳妥的立法过程，必须从我国的现实基础出发，既要具有现实的可行性，同时又要具有适当的前瞻性，坚持灵活性与原则性相结合的立法原则。既不能过于宽泛，也不能过于保守，过于宽泛则对于打击犯罪不利，过于保守则无法达到提高司法效率、保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的立法目的，我们应该借鉴国外的立法经验与教训，在确立诉辩交易制度的同时，设立一定的限制规则以兼顾追求司法公正与提高诉讼效率的双重立法目的。
确立诉辩交易制度有利于促进司法公正与诉讼效率这一双重立法目的的实现，同时也有可能由于运用不当而对整个国家的法律制度造成巨大损害。因此在移植诉辩交易制度时，应结合我国的具体国情，加以切实论证，不能搞简单的拿来主义。笔者认为现阶段在我国设立诉辩交易制度，应该特别注意如下几个方面：
第一，现有法律制度的限制。 任何法律制度的革新与开创都必须立足于现有的法律框架，不能违反现有的法律制度。我国现行的刑事诉讼法第46条规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，这直接阻碍着我国诉辩交易制度的创建。对此，可以通过修改刑事诉讼法或者由全国人大常委会出台立法解释加以解决。此外，在目前我国并不十分乐观的执法环境下，如何防止诉辩交易徒具其表实则演化为钱权交易，同样是值得人们深入思考的一个现实问题。
笔者近期在保定市人民检察院实习期间，曾与一检察官探讨过这一问题，作为一名干过三十年公安和检察工作的老司法实务工作者，他一针见血地指出，要想在中国确立诉辩交易制度，首先就必须解决好如何防止其蜕变、异化为钱权交易的问题，如果这个问题得不到很好的解决，诉辨交易制度不仅不能发挥其应有的作用，反而会使法制发生倒退。
笔者赞同他提出的解决思路，即首先必须改革侦查人员和检察官的职务保障机制，使其认识到为了眼前的一点小利而导致有可能丢掉饭碗是非常不理智的行为。由于本文探讨的重点不在此，故点到为止，不多加赘述。
第二，严格控制诉辩交易制度的适用范围。美国对适用诉辩交易程序的案件没有限制，无论重罪还是轻罪都可以适用，而德国和意大利则对诉辩交易程序的适用范围作出严格限制，如1994年12月1日修订施行的《德国刑事诉讼法典》第407条规定，对于可能判处罚金、一年以下自由刑、拘役的轻罪和违法案件，经检察官书面申请，地方法官可以不经审判，而以书面的处刑命令判处刑罚，如果被告人同意，则此书面命令即取得终审判决的法律效力。
我国确立诉辩交易的案件适用范围，应借鉴德国和意大利的做法。在我国具体可以规定为，未成年人犯罪案件，可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金和缓刑的轻微刑事案件。同时必须坚决排除惯犯、累犯的适用，也不适用于谋杀、抢劫、放火等情节严重的犯罪案件，因为此类犯罪分子的人身危险性和民愤很大，社会危险性严重，对其适用诉辩交易极有可能不利于社会的稳定。
第三，明确诉辩交易的适用条件。笔者认为诉辩交易的适用条件具体应包括：
（1）定案证据确实但不充分。对案件的事实有一定的证据予以支持，但并未达到排除合理怀疑的程度，没有形成严密的证据锁链，也即现有的证据不足以让法官形成犯罪事实确实成立的心证。（2）检察官取证困难，或者代价太高。基于司法资源的稀缺性以及理性选择的结果，在取证成本过高时，应允许启动诉辩交易程序。（3）诉辩双方协调一致。宋英辉先生主张，中国借鉴、引进诉辩交易一定要处理好公诉方、被害人、被告人（辩护律师）的关系。[21]否则，诉辩交易就缺乏成立的必备要件。
第四，对交易内容进行限制。借鉴德意等传统大陆法系国家的立法经验，可以对交易内容做如下限制：其一，禁止诉辩双方对犯罪的性质进行交易；其二，诉辩协议不得违背法律的强制性规定；其三，法官应处于中立的位置，不得参与诉辩交易的过程，仅得审查诉辩交易协议是否合法，并据此决定是否予以采用。其四，限制量刑交易的幅度，明确规定在法定刑的基础上“应当”减轻处罚，但不得超过法定刑的三分之一。
第五，对诉辩协议进行严格审查。法官应处于中立的第三方地位，不得参加诉辩交易的过程，并享有对诉辩协议是否生效的最终决定权。一般情形下，法官应接受检察官的建议，但诉辩协议不能产生约束法官的效力。经过形式和实质的双重审查，法官认为诉辩协议违背法律的强制性规定或违反基本的公序良俗，损害国家、公共利益或第三方的合法利益，可以决定终止诉辩交易程序，适用普通程序对案件进行审理。
此外，法官一旦发现诉辩交易有演变为钱权交易的迹象，应裁定终止诉辩交易，撤销诉辩协议，并依法追究相关人员的法律责任。
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黄智刚
