下载软件的进步方便了网民之间的信息共享与交流。但是，在目前立法和技术措施尚未健全或完备的前提下，BT下载等P2P新技术对音乐和电影的版权人可能并不是一个好消息。通过BT等P2P技术,客户能用BT等技术在短时间将电影下载在自己的电脑中，同时将影片再次传输给他人欣赏，网络盗版由此变得极为容易。根据Informa媒体集团的最新调查报告显示，全球的网络用户每天通过互联网下载的电影超过了144400部，而其中超过50％没有付费，版权人的损失可想而知，如此一来版权法旨在维护版权人的合理收益而促进科学文化事业发展的目的也就落空了。 商业软件联盟（Business Software Alliance）2004年调查显示,2003年的盗版行为已造成290亿美金的损失，约为年度软件实际销售总额510亿美金的60％。据调查，2003年全球约有800亿美金的软件被安装到计算机中，但其中只有510亿美金的软件为合法版本，其余均为盗版。近年来日渐盛行的P2P软件共享技术，恰恰是助长盗版的主要元凶之一，以上事实和数据表明，Bt等P2P文件交换技术已对版权业构成巨大威胁。难怪有学者得出一个惊人的结论，即“BT联盟”已经成为传统领域之外的另一个盗版集散地。
一、世界主要国家和地区对BT软件下载刑事责任的态度分歧
BT等P2P科技的进步促进了作品的传播，推动了版权业的发展，但由此引发的版权侵权行为和盗版业已经泛滥成灾。作为理性的公众，我们必须思考BT软件作为一项新科技成果除了其给社会带来的进步外，其社会价值取向如何，我们是否因为其给版权业带来的冲击而由舍弃社会公共利益去禁止BT软件的使用，进而宣布这种行为为侵权行为，或干脆宣布其为犯罪行为追求相关人的刑事责任，还是等待技术本身来解决，通过技术手段来防止和对抗这种负面效应。由于各国的文化背景、法律传统、立法技术、技术水平不一，对BT软件下载是否构成犯罪态度不一，主要有以下两种截然对立的观点：
1、“无罪说”
这种观点认为BT软件下载虽不构成犯罪，但可能是一种典型的侵权行为，持这种观点的国家主要有美国等部分英美法系国家。美国司法判例早期认为BT软件下载构成侵权行为，第一个有关P2P软件服务鼓励著作权侵权的诉讼是Napster案，由于Napster的出现，每天有约7500万用户通过其软件下载音乐文件，这令美国唱片业损失惨重。2000年，美国唱片协会对Naspter提起诉讼，要求其承担“帮助和代位侵权责任”。2001年2月，美国第九巡回上诉法院Naspter应承担“帮助和代位侵权责任”，理由是：Naspter实际上知道其软件会使著作权侵权成为可能，并且，Naspter所提供的服务及软件为侵权行为提供了“实质性的帮助”；Naspter从侵权行为中获得了经济利益，并且它有能力通过阻止侵权行为人登录其网络的方法控制侵权行为的发生。上诉法院由此作出判决：Naspter必须过滤其网络上的侵权文件。由于无法执行法院的禁令，Naspter于2002年宣布关门。但在2003年4月的Kazaa案的间接侵权的指控中，加州地方法院以Kazaa网站本身并不参与连接过程且没有像Naspter那样的服务器和目录索引，认为Kazaa没有为侵权提供实质性帮助，也没有能力进行控制，最后作出判决：Kazaa不应承担间接侵权责任。两案最大的区别在于两者技术运作模式不同，但同样获得丰厚利益的kazaa就可置身于版权法的规制之外。
在2001－2004年间，在美国、加拿大、荷兰等国家都发生了一系列唱片行业和影视行业企业联名或单独状告Grokster、Kazaa或Morpheus等第二代P2P文件交换软件运营商的案例。由于P2P软件开发商无法直接得知个别文件的传输，同时也没有责任必须阻止文件传输。最终各国法院均判决Grokster、Kazaa或Morpheus等文件交换软件运营商不需要对产品使用者的侵权行为负任何责任。
2004年6月，在美国唱片协会的支持下，美国参议员奥林.哈期就向议会提出过《诱导侵权法案》，该法案规定，司法机关可以拘留任何“试图帮助、教唆、或引诱”他人违反版权法的公司相关负责人。这一规定将矛头直指开发P2P文件交换技术的技术公司，目的在于限制P2P技术造成的网络资源共享的扩张，以回应交换软件厂商不必对客户侵犯版权活动负责的法庭裁决，这个法案一旦得到通过，将会对P2P网络文件交换共享模式造成毁灭性的打击，2004年10月7日，美国参议院司法委员会否决了此法案。
2、“有罪说”
这种观点认为，BT软件下载构成犯罪，理由是利用BT技术下载，构成刑法规定的分发侵权复制品罪。持这种观点的，主要是我国香港地区。
根据《香港版权条例》第528章第（1）条的f款的规定：“任何人如在没有有关版权人的特许下，就版权作品的侵犯版权复制品作出下列事情，即属犯罪，……（f）并非为任何贸易或业务的目的，也并非在任何贸易或业务的过程中，也并非在与任何贸易或业务有关联的情况下而分发该复制品，达到损害版权的拥有人的权利的程度。全球首例BT软件下载构成犯罪的案件2005年10月由香港屯门法院作出宣判，宣告被告人陈乃明分发侵权复制品罪名成立。被告人陈乃明在2005年1月10日至11日，先后三次利用电脑技术BT(点对点)分享软件，非法发放电影（夜魔侠、选美俏卧底、宇宙深慌）到互联网。法官认为：虽然现行法律对分发侵权复制品罪没有详细规定，但有证据表明被告是主动将电影复制到电脑，并制造档案非法上传到互联网供别人下载，明显是有意向外分发侵权物品，虽然下载者是自愿下载档案，但也要被告配合才行，如果被告的行为不是分发，是歪曲了分发的意思。法官还指出，被告的行为虽然没有涉及金钱利益，但可以对版权人利益造成损害，亦影响影碟市场，令正版声誉受损，因此裁定被告陈乃明分发侵权复制品罪名成立，判处监禁三个月。 随即，香港电影制片家协会会长洪祖星就表示，BT对香港电影业造成的伤害较翻版更大，严重侵犯了知识产权，该案例成为全球首宗成功入罪的网上侵权案件，可给其他国家及地区一个好例子，以打击网上侵权行为。 从这一点而言，意义不容忽视。
美国和我国的香港地区同属英美法系，其犯罪构成相同，都是双层次犯罪构成理论，第一层次：犯罪本体要件，包括（1）犯罪行为；（2）犯罪心态。第二层次责任充足要件，主要包括未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等。第一层次体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的人权保障功能，制约国家权力。 但是，在是否入罪这一问题上，却得出了不同的结论和判决。
从表面看来，RIAA等各大公司将Napster、Kazaa等网站以及使用P2P软件的个人告上法庭甚至请求刑事入罪是为保护知识产权；但从本质来看，其实是因为BT软件等P2P技术在网络的广泛传播，减少了购买正版电影、音乐或去电影院、音乐厅等合法渠道的人数，从而损害了各大唱片公司、电影公司的利益。在笔者看来，无论是美国采用的认定为民事侵权的方法还是香港地区的入罪方法，目的只是一个，为了保护版权业的利益，只不过则重点不同，美国侵权行为法比较发达，它擅长于用侵权责任制裁相关责任人，而且它认为“罪魁祸首”是BT等P2P软件的运营商，没有这些软件运营商，就不会有网络侵权行为大面积的发生；如果把使用人告上法庭，由于客户端的数量庞大，分布地域广泛，到底哪些人在实施侵权行为也难以查明，疲于诉讼，非常不经济，也达不到遏制侵权的目的，所以它拿运营商“开刀”；而香港法律界则认为，要重视技术的进步及有用性，如果因为BT等P2P软件技术可能会造成侵权就禁止处罚运营商，将会导致社会的退步和妨害技术的进步，所以香港地区法律将重点集中在使用BT下载的侵权人，而不是BT等P2P软件的运营商，为有效阻吓越来越嚣张的网络盗版行为，保护香港的版权业，将传播“种子”的上传者认定为犯罪不愧为上策。
需要说明的是，美国法律在后期也改变态度，将问题的焦点集中在BT软件的使用人身上，但采取的手段仍是民事手段。可见，BT技术本身是中立的、无罪过的，有责任的是利用BT技术进行侵权的行为人。正如BT的创始人Cohen说，当他开发这个系统的时候，大规模侵犯版权问题是他没有想到的。相反，他开发这个系统的初衷，是为了使人们在购买合法在线音乐时，不至于因为网络传输的阻滞而导致的漫长等待。
二、我国BT软件下载的刑事责任分析
科技的进步推动了版权法的发展，然而两者并非始终处于和谐状态。BT软件大大地促进了各种作品的传播，但BT软件下载同时又给版权业带来从所未有的噩梦，导致许多权利人血本无归，最终的可能结果是大家都希望等待盗版他人作品而不去主动创作，这与人类社会的文明进步背道而驰。因此，我们必须思考在利用BT软件服务社会、促进文明进步的同时，如何打击、防止利用BT进行侵权的行为，协调版权人与社会公众之间的利益平衡。
刑法作为一种资源，和其它社会资源一样是有限度的，对它的利用同样应符合供给与成效之间的比例关系，所以刑法所发挥的机能，不是无限的。刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段，更不是决定性的手段，要完全消灭犯罪就必须消灭犯罪的原因，所以德国学者李斯特说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策”；另一方面，刑法并不适用于所有的违法行为，即刑法必须谦让、抑制，只能在必要及合理的最小范围内予以适用。 具体说，刑法谦抑主义包括以下三方面的内容：一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护；二是刑法介入社会生活的有限性，刑法不能介入国民生活的每一角落； 三是刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。
刑法谦抑主义不仅是刑法的解释与适用上应当考虑的，也是立法上应当考虑的。对于立法上如何确定科刑的条件，实现刑法谦抑主义，如H.L.Packer提出了以下标准：（1）这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼的处理时，不会产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。
从BT的产生、运行来看，可能涉及刑事责任的主体有：BT软件开发商、BT软件客户端使用者、BT下载工具提供者，下面逐一进行讨论：
1、BT软件开发商的刑事责任
BT软件开发商是指开发BT软件的技术公司或自然人。是它首先将BT软件开发出来，并将其出售给相关网络公司，给BT软件客户端的使用者利用其进行侵权创造了前提条件，从某种意义上说，如果没有BT这种给版权带来侵权危险的技术，在此之后的相关盗版行为无从发生。BT技术的出现，的确为盗版在互联网上日渐猖獗提供了一条低成本扩张的法律途径，BT软件开发商在一定程度上成了盗版的帮凶。但是，我们应当看到，尽管众多娱乐公司憎恨这种免费传播电影和音乐的网络传播方式，却受到了社会公众的欢迎，首先它是让网民充分体验互动性与参与性，如果说BBS论坛只是一个一个思想交流的平台，那么在BT上实现的交流和分享内容就要广泛许多，BT将互联网的参与性和互动性优势发挥到极点；其次，BT是优秀影音作品、最新信息的有效传播途径，是目前最快捷、最有效传播这些资源的通道；最后，BT是共享、展示、交流的平台，它不仅是一个简单的发布信息的窗口，而且是思想交流的社区。所以有人这样评价BT基于的P2P技术：“P2P是一种技术，但更多的是一种思想，有着改变整个互联网基础的潜能的思想。”
与此相关的原理是被允许的危险的理论。在现代社会，随着高速度交通工具的发展，矿山、工厂、土木建筑以及科学试验等社会生活的复杂化，危险行为明显增多。但这些具有法益危险的行为，在社会生活中不可避免地存在，而且对社会的发展具有有用性和必要性，因此这种行为发生了法益侵害的结果，在一定范围内也应当允许。这种理论认为，如果禁止所有的危险行为，社会将停止发展。其特色就是优先考虑社会的发展，即使是对生命身体具有一定的危险，但社会的发展是重要的，我们不能因为BT技术给版权人带来了侵害，而责备创造这种技术的过失，既不公平，也不利于社会的发展。何况与其他技术一样，BT被如何运用完全不是技术本身所能预料和控制的，技术滥用的罪过不应由技术本身来承担。即使BT软件开发商有过错，也是过失，而不是故意，与我国刑法规定的侵犯著作权罪要求的故意不符。而且，对这种情况进行处罚，违反了对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为的刑法规制原则。
从本质上说，BT文件交换技术并未构成对版权的侵害。BT技术与通过BT技术交换文件的行为是两码事，BT技术本身与网络的盗版更是没有直接关联，它只是一项技术。故对BT软件开发商追究刑事责任是不妥当的。而且，根据我国目前的法律规定，缺乏依据，如果对其定罪处罚，违反罪行法定主义。
2、 BT软件客户端使用者的刑事责任
BT软件客户端使用者是直接利用BT软件进行下载或上传的主体，通常是直接的版权侵权人，也是目前被成功追究刑事责任的对象。虽然，BT技术是中立的，但并不意味着该技术或工具可被任意使用，而无需受到任何限制。如果有人利用BT技术扩大的BT软件终端用户的复制权去侵犯他人的著作权且达到一定程度时，应当承担刑事责任。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的；二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。第十一条规定：“ 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。根据我国刑法典及前述司法解释的规定，BT软件客户端使用者在符合以下四个要件的情形下，应当追究刑事责任：
（1）犯罪主体是一般主体，包括利用BT技术侵犯他人著作权的自然人和单位。
（2）客体是著作权和与著作权有关的权益。著作权是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品所享有的占有、使用、收益、处分并排除他人不法干涉的专有权。包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用和获得报酬权。本罪侵害的客体主要是著作权，但不限于著作权，还包括专有出版权、姓名权，现在有学者提出网络传播权的概念， 值得赞成。如果是没有著作权的淫秽物品，则构成传播淫秽物品罪。
（3）主观方面是故意，并以营利为目的。即BT软件客户端使用者在使用BT进行下载时并非以营利为目的，而是为写作、个人欣赏等其余目的，不能认定为符合侵犯著作权罪的主观方面。但需要注意的是，这并不妨害权利人要求追究相关人的民事、行政责任。
（4）客观方面表现为利用BT软件下载的方式侵犯他人著作权。要注意参照前述两高的司法解释规定，违法所得数额3万元、违法经营数额5万元、复制品数量1000份。
笔者认为，在BT涉及的侵犯著作权罪上，公权力需要谨慎介入。为什么呢?因为BT涉及的盗版不同于传统的知识产权犯罪，BT传播的特点是任何人在下载的时候同时扮演者传播者的角色，这样涉及的范围就非常广，一旦需要去调查某人是否利用BT进行盗版并构成犯罪，往往调查的范围不限于这一个人，基本上都需要涉及大量的BT下载用户。假如有1000个人同时使用BT程序分享传输档案(这其实很普遍)，其中一名分享者甲最后所获得的“完整档案”是由1000人中的50人分发的部分档案组成，若要成功起诉这50人的共同犯罪行为，则必须：1、50个人的资料；2、要求检察机关发50个人的搜查令；3、拘捕50人；4、扣留50台电脑作为证据；5、从50部电脑中找出“部分档案”为证物；6.从甲的电脑中找出“完整档案”，并配对证明由这50人所传输 ；7、法庭的开庭审理需要很长的时间；这就意味着公权力的刑事手段介入需要投入极大的人力和物力。而这种BT下载中涉及盗版的情形实在是太多了，很多真正去逐一调查，事实上也不可能。那么如果仅仅针对大量个人中的某些个人采取刑事手段而使大量的人“逍遥法外”，这会有损法律的威严和公正，也会遭到大家的普遍质疑。当然并不是说不可以采取刑事手段，只是看由谁采取。在笔者看来，应鼓励受害人主动去追究有关责任人，采取刑事手段还是民事手段由其自己选择。如果采取民事手段至少程序上没有上面这么复杂，也不会因为追究某些人或者不追究某些人而遭到公众
质疑，从而影响司法机关的公信力。
2、BT下载工具提供者的刑事责任
BT下载工具提供者是指在互联网上提供BT工具的主体，即“BT联盟”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定 “明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”这里的共犯指的应是帮助犯，不包括教唆犯在内，因为条文中的措辞仅是“便利条件、帮助”，而并“没有教唆他人、并使他人基于这种决意实行犯罪”的含义。所以，BT下载工具提供者可能构成侵犯著作权罪的帮助犯。
所谓帮助犯，指故意帮助正犯实行犯罪行为者。从犯本身不实行犯罪，仅仅帮助正犯行为使其容易实现，因此，帮助从不亲自分担实行行为这一点，与共同正犯相区别；从以实行者的决意为前提，有形无形地援助其实行这一点，与对没有决意犯罪者使产生犯罪地决意的教唆相区别。为了成立BT软件客户端使用者犯侵犯著作权罪的帮助犯，需符合以下要件：
（1）BT下载工具提供者帮助BT软件客户端使用者
A、须有帮助行为。所谓帮助，指以实行行为以外的行为援助正犯，使其实行行为容易实施。帮助的方法主要是向BT软件客户端使用者提供BT软件下载工具。这种帮助究竟是有形帮助还是无形帮助，存在争议，笔者倾向将其当作无形帮助看待，这是由网络无形和软件是精神财富所决定。帮助行为通常由作为构成，但也可由不作为构成，负有应当阻止正犯的犯罪行为、防止结果发生的法律义务的人，违反其义务而不阻止正犯的犯罪行为，使其易于完成的，是不作为的从犯。在BT下载工具提供者帮助BT软件客户端使用者这类帮助犯中，由作为构成的占小部分，大多由不作为构成，因为在通常情形下，BT下载工具提供者事先并不知道BT软件客户端使用者就是真正的侵权行为人或侵犯著作权的嫌疑人，往往是当BT软件客户端使用者已经实施了侵权行为尚未结束时，BT下载工具提供者发现了这种情形，有义务有能力阻止而不阻止。
B、须有帮助故意。帮助行为必须基于帮助的故意而实施才有可能。既可是直接故意，也可是间接故意。在这里，BT下载工具提供者的帮助故意是否要求BT下载工具提供者认识到实行行为实现构成要件的结果，存在争议。一种意见认为，帮助的故意要认识正犯的实行行为，同时认识、放任自己的行为使正犯实行容易；另一种意见认为，这种帮助犯的故意，除上述条件以外，还要求认识、放任正犯由实行行为实现构成要件的结果。笔者认为，后一种意见是正确的，因为侵犯著作权罪是结果犯，如果对结果没有认识，就不能认定行为的性质，从而也不可能正确认定帮助犯。需要注意的是，这里的帮助者与被帮助者之间是否要求有相互的意思联络，在BT下载侵犯著作权的犯罪之中，并不要求相互的意思联络，片面的帮助犯现象完全存在。
（2）被帮助者BT软件客户端使用者实行犯罪
根据前面所述的司法解释，“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”。从这个规定来看，构成从犯以被帮助者已实行犯罪为前提。如果，BT软件客户端使用者没有实施侵犯著作权的犯罪行为，BT下载工具提供者的所谓帮助行为不构成犯罪。
根据我国刑法典第27条的规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。所以，BT下载工具提供者的刑事责任可比照BT软件客户端使用者的刑事责任进行确定。
吴卫兵 魏峥
