刑法第三百九十条规定；“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

刑法第三百九十条第二款的规定，比较刑法关于自首的规定，在量刑上直接可以减轻处罚，对免除处罚不受刑法第六十七条自首“其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”的限制。可以说刑法第三百九十条第二款的适用，是以自首条件为基本前提条件，适用上应当宽于自首，同时处罚上也应当宽于自首。由于行贿是刑法规定的犯罪行为，行贿的行为人为了避免打击，不愿意检举揭发，使受贿犯罪更具有隐蔽性，因而对行贿犯罪只要具备“主动交代行贿行为”，在适用上放宽，有利于争取行贿人坦白交代，以利于打击受贿犯罪，有利于贯彻执行反腐倡廉的刑事政策。在适用刑法第三百九十条第二款，如何界定“主动交代行贿行为”是否发生在“被追诉前”。本文进行一些分析研究，供商榷。

一、“主动交代”行贿行为的状态分析

主动交代在司法实践中如何认定。“主动交代”在行为状态中与“自首”行为有重要差异，刑法第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。按照“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”对“自动投案”的解释是“指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”可见“自动投案”尚未受到讯问、未被采取强制措施前。主动交代刑法没有明确规定，主动交代是在司法机关追究犯罪嫌疑人犯罪行为时，在未直接讯问犯罪行为前，交代了犯罪事实，也可以在已经掌握了犯罪行为，尚未讯问犯罪嫌疑人时，还可以在讯问犯罪嫌疑人，尚未直接讯问行贿犯罪行为前。从一些规定中我们可以看出，如“最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释”中关于自动投案的情形之一，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育，主动交代自己的罪行的”，可见主动交代发生在讯问中，“主动交代”与“自首”比较，显著的区别应该在于自首是在司法机关追究犯罪嫌疑人前，司法机关尚未对犯罪嫌疑人进行讯问，而“主动交代”既可以在讯问前主动交代，也可以在讯问中尚未直接讯问行贿犯罪行为前主动交代，还可以在在审查起诉其它犯罪过程中，犯罪嫌疑人主动交代了检察机关没有掌握的行贿行为，直到检察机关起诉为止，认定“主动交代”只要符合尚未直接讯问行贿犯罪行为前这一条件即可。

“主动交代”的法律适用应当宽于自首。主动交代了自己的行贿犯罪行为，同时也检举揭发了受贿犯罪嫌疑人的犯罪行为，属于刑法规定的立功表现。刑法第六十八条规定“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”。我们可以这样分析，主动交代了自己的行贿犯罪行为在法律适用上既要适用自首的规定也要适用立功的规定，因此可以进一步分析认为适用上应当宽于自首。

我们再进一步分析行贿罪中“主动交代”行贿行为的情形。行贿犯罪是人民检察院的自侦案件，从检察机关发现案件线索开始到起诉到人民法院，有三个阶段。第一阶段，案件初查阶段。按照“最高人民检察院关于人民检察院举报工作规定”的第二十八条规定：“人民检察院对于本院管辖的举报材料应当及时进行初查，查明举报事实是否存在，是否需要追究刑事责任。初查工作应当秘密进行。”最高人民检察院“关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定”规定；“初查一般不公开进行，一般不接触被查对象；”按照检察机关的规定，初查阶段是检察机关接到举报或检举之后做的外围调查，查证核实举报或检举的真实性，收集犯罪证据，并明确规定一般不接触犯罪嫌疑人。在第一阶段中，犯罪嫌疑人由于没有接触检察机关，没有被讯问，不可能在讯问中主动交代行贿行为，由于犯罪嫌疑人没有被讯问，如果到检察机关主动交代行贿行为，应该是标准的自首行为当然应当适用刑法第三百九十条第二款，但是在司法实践中这种情况较少，适用十分狭窄，会导致刑法第三百九十条第二款虚置。

第二阶段，检察机关立案侦查到侦查终结。在这一阶段，犯罪嫌疑人被讯问，在讯问过程中，“主动交代行贿行为”多数应在这一阶段，这一阶段既符合检察机关“追查”犯罪行为的侦查阶段特征，又符合检察机关在决定提起诉讼前的“审查起诉”的特征。按照侦查讯问的规定首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。在第二阶段中，存在三种情形：第一种情形是侦查人员向犯罪嫌疑人首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题，直接讯问犯罪嫌疑人行贿犯罪事实，犯罪嫌疑人供认了行贿犯罪事实。这种情形符合“最高人民法院最高人民检察院公安部关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答”中关于坦白交代的解释；“坦白通常是指犯罪行为已被有关组织或者司法机关发觉、怀疑，而对犯罪分子进行询问、传导，或者采取强制措施后，犯罪分子如实如实供认罪行的行为。”第二种情形是是侦查人员首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为时，犯罪嫌疑人主动交代了行贿犯罪事实；第三种情形是侦查人员只掌握了行贿以外的其它犯罪事实，在讯问中犯罪嫌疑人主动交代了行贿犯罪行为；显然以上三种状态有明显区别，第一种状态是认罪态度问题，第二种状态是标准的主动交代犯罪事实问题，第三种状态是准主动交代犯罪事实问题。

第三阶段，检察机关的起诉阶段。检察机关自侦案件侦查终结之后，移送起诉部门，经起诉部门审查之后，决定是否向人民法院提起公诉。这一阶段，犯罪嫌疑人仍然可能向检察机关“主动交代行贿行为”，例如；检察机关起诉部门在审查犯罪嫌疑人行贿犯罪以外的其它犯罪时，包括检察机关的自侦案件和公安机关的侦查案件，犯罪嫌疑人主动交代了行贿犯罪行为。再例如；检察机关起诉部门在审查某次犯罪嫌疑人的行贿行为时，犯罪嫌疑人主动交代了其他同种类的行贿犯罪行为。

以上三个阶段都会发生“主动交代行贿行为”相同的状态，例如侦查人员只掌握了行贿以外的其它犯罪事实，在讯问中犯罪嫌疑人主动交代了行贿犯罪行为，相同的主动交代这种状态，如果在法律适用上有差别的话，必然会使法律适用不公平，达不到立法要求的“在适用法律上一律平等”的法律效果和社会效果。因此，对适用刑法第三百九十条第二款的“被追诉前”的界定研究很有必要。

二、“被追诉前”的“追诉”的定义研究和“被追诉前”的时间界定

“被追诉前”的“追诉”的定义，在我国刑法和刑事诉讼法中没有明确的定义和司法解释。望文生义，可以理解为“追究刑事责任”和“起诉到人民法院”的合并理解，追究刑事责任是司法机关对犯罪行为的侦查活动，起诉是对犯罪行为提交人民法院审判的诉讼程序。

“追诉”以及“被追诉前”的时间界定标准存在着以下几种理解：

第一种；行贿行为作为一种犯罪行为，从法律对这种行为的追究的角度出发，对“追究刑事责任”的定义，理解刑法第三百九十条第二款中的“追诉”是专门指向行贿犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”。相对而言是一个全过程，在判决生效前，均可理解为对行贿刑法第三百九十条第二款中的“追诉”是专门指向行贿犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”。犯罪行为的追究，从检察机关的侦查开始到法院判决生效为止。顾名思义，按照上述理由定义的话，最后法院判决生效前任何时间，只要司法机关没有追究犯罪嫌疑人的行贿犯罪行为，任何阶段均可以界定为“被追诉前”，法院判决生效为最后时间标准，这种理解太宽。

第二种；把讯问这种形式作为界定标准，作为对犯罪行为的追究刑事责任的界限。从程序上讲以侦查、起诉、审判为三大阶段，“追究”应当作为法律意义上的侦查来理解，侦查阶段在公安机关的管辖案件中是很清晰地划分为公安机关的侦查活动为侦查阶段。检察机关的自侦案件，相对应，检察机关的反贪局、渎职侵权科的自侦案件，以初查、立案、侦查终结三个阶段为侦查阶段。如果把“主动交代”界定在被讯问之前，只要司法机关开始讯问犯罪嫌疑人，无论是讯问行贿犯罪行为，还是讯问行贿以外的任何犯罪行为，一律不作为“主动交代”。在侦查阶段之后的起诉阶段，案件已经经过对犯罪嫌疑人的反复讯问，从程序上、时间上看，绝大多数案件“讯问”应该在侦查阶段，那么我们如果把侦查阶段作为“追诉”的时间界定的标准，“被追诉前”必然是侦查立案以前。这样就排除了所有被讯问当中的“主动交代”。以上狭窄范围内理解，我们会发现，刑法第三百九十条第二款的适用与刑法第六十七条自首的适用条件基本一样，仅仅是处罚上宽于自首。同时我们也会发现，刑法第三百九十条第二款的适用范围太狭窄。

第三种：“追诉”是专门指向行贿犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”，把“追究刑事责任”和“起诉到人民法院”作为“追诉”的定义理解。这一时间段，既包括了“追究刑事责任”的侦查阶段，又包括了“起诉到人民法院”前的起诉阶段，而且限定在对行贿犯罪行为的追究。在时间上含盖了两个阶段，含盖了所有的讯问过程，对主动交代的适用既给以了犯罪嫌疑人充分的机会，同时也在法律适用上充分体现“在适用法律上一律平等”的立法精神。

综上所述，笔者认为“追诉”的定义，从文义上讲，包括侦查、起诉两个阶段，“追诉”是专门指向行贿犯罪行为，不包括对其它犯罪行为的“追究刑事责任”，代表了国家司法机关对犯罪嫌疑人的行贿犯罪行为审查过程。从司法实践分析，我们以是否讯问行贿犯罪行为为标准，从侦查形态上讲，具有以侦查机关没有掌握，犯罪嫌疑人没有被讯问两个明确的界定标准。同时涵盖了侦查阶段和起诉阶段中的在审查过程中“主动交代”行贿行为的情形，因此“追诉”的定义应该是；经人民检察院对行贿犯罪侦查终结和审查起诉后起诉到人民法院。起诉书送达人民法院为“被追诉前”的时间界定标准。

三、起诉书送达人民法院为“追诉”定义的现实性和合理性分析

刑法第三百九十条第二款从立法原义上理解，基于自首条件，加上立功的适用原则，无论从适用条件上，处罚上均应宽于自首规定，如果等同于自首就不用特别规定了。以上述出发点来考虑，“主动交代”如果界定在检察机关的立案之前，那么就无异于自首的条件了，法律上只需规定，行贿人自首的，可以减轻处罚或者免除处罚就行了，无须特别规定为“主动交代”。立案之前“主动交代”在司法实践中这种情形很少，那么刑法第三百九十条第二款的适用范围就可能形同虚设。从逻辑上讲，法律上的“主动交代”应发生在司法机关的追查讯问过程当中，诸如法律上的认罪态度、坦白交代之类的情形。“主动交代”作为一种认罪态度发生在侦查机关的侦查活动过程中，在侦查人员接触犯罪嫌疑人进行讯问时，侦查人员没有掌握和即使掌握但没有讯问行贿行为之前，犯罪嫌疑人“主动交代”作为标准，比较客观，具有现实性。

以起诉书送达人民法院为“追诉”的时间界定，具有合理性，它可以囊括了以下几种情形，作为“主动交代”的标准：一、侦查机关没有掌握行贿行为的，犯罪嫌疑人主动交代了行贿犯罪事实；二、侦查机关已经掌握了行贿犯罪行为，但尚未开展讯问行贿犯罪行为之前，犯罪嫌疑人主动交代了犯罪事实；三、在审查起诉其它犯罪过程中，犯罪嫌疑人主动交代了检察机关没有掌握的行贿行为。如果上述三种情形都排斥在适用刑法第三百九十条第二款之外，那么特别规定就失掉了任何意义。

从有利于打击受贿犯罪出发，在整个侦查阶段和起诉阶段，给予行贿人检举揭发和主动交代的机会，会使大量的受贿犯罪大白天下，对肃清干部队伍内的蛀虫，廉洁干部队伍十分有利。从立法原意上讲，具有现实意义上的合理性，如果运用范围太狭窄，不利于打击受贿犯罪，也不利于分化瓦解行受贿犯罪这一孪生兄弟。

结论：以上分析研究，我国刑法没有对“被追诉前”的时间进行界定和解释，笔者从立法原意，客观合理性，客观现实性，有利于打击、分化瓦解行受贿犯罪出发，认为刑法第三百九十条第二款“被追诉前”的时间以起诉书送达人民法院为“被追诉前”的时间界定标准，包括了侦查阶段和起诉阶段，凡在该阶段侦查机关审查犯罪嫌疑人犯罪行为时，主动交代了侦查机关没有掌握的行贿行为的，或者侦查机关已经掌握但尚未开展讯问之前，主动交代了行贿行为的，按照“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为”认定，适用刑法第三百九十条第二款的规定。

 西昌铁路运输法院 周明昌 王为建 周志刚