一、引论
婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意志，以暴力、胁迫或其他方法强行与妻子发生性交的行为。 [1]如果在事实的层面理解婚内强奸，那么此种行为古今中外多有存在{1}(P522—526){2}(P980—983)。夫妻之间的性行为是婚姻生活中的重要组成部分，合意基础上的夫妻性行为是温馨和谐的情爱表现，而非合意的婚内强奸行为不但破坏了正常的婚姻家庭生活，而且构成对妻子身心健康的严重侵犯。在道德领域内，婚内强奸显然应受否定性评价，因为婚内强奸尽管发生在婚姻状态下，但对女性及女性权利的极端藐视导致其同样是一种严重违背性道德应受道义责难的行为。在法律领域内，长期以来，婚内强奸问题并不被我国刑法所重视，但近几年情况发生了较大变化。我国2001年修改后的《婚姻法》规定了家庭暴力及其评价机制，实际上，已把婚内强奸纳入了民法调整的范畴。另外在刑事司法实践中，对过去一向按非罪处理的婚内强奸行为开始出现了有罪判决，罪名均为强奸罪，当然，也有判例坚持过去的一贯态度，对婚内强奸按无罪处理。 [2]应该说在道德及民事法律领域对婚内强奸行为的评价并无太多争议，对许多问题基本可以达成一致意见，尽管这两种评价对此类行为的规范效果并不理想。与此相反，在刑事领域应不应该对婚内强奸进行评价及如何评价，理论及实践出现了完全对立的观点，特别是在最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》中对婚内强奸采取了矛盾态度，直接导致婚内强奸问题的刑事处理具有极大的不确定性，伤害了刑法应有的安全。因此，理论上对婚内强奸的刑法评价进行全面梳理及检讨，就成为刑法学的当务之急。
二、婚内强奸行为罪与非罪的理论之争
婚内强奸的罪与非罪之争，是目前学术界讨论婚内强奸法律评价问题的核心，实质是强奸罪成立与否的争论。在此争论中，形成了肯定说和否定说的对立。否定说认为婚内强奸发生在夫妻关系存续期，丈夫强行与妻子性交显然有别于一般的强奸行为，不能也不应该认定强奸罪。肯定说认为婚内强奸同样是非法侵犯妇女性权利，可以也完全应该认定强奸罪的成立。
1.强奸罪成立的肯定论
认定婚内强奸构成强奸罪是学术界的一种新潮，特别是一些非刑法专业的人士，更是热衷于肯定论的探讨。肯定论一般认为，我国刑法典关于强奸罪的法律条文，并没有明文规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主体，婚内强奸构成强奸罪并无罪刑法定的障碍。肯定论者中也有人持有限承认的态度，认为把婚内强奸等同于普通强奸似乎有点过份，与普通人的法律感情显有不符。因此有人修正肯定论认为，婚内强奸认定强奸罪必须有个时间条件，或者是感情破裂长期分居期间，或者是一审法院已判决离婚的上诉期内{3}。修正论中也有人认为，应该根据丈夫强奸妻子的情节来决定是否构成强奸罪，情节轻微可按非罪处理，情节严重应定强奸罪{4}。
仅仅对刑法典的条文作形式主义的解释，当然不能使肯定说具有较强的理论说服力，所以，肯定论也试图从应然的角度解释婚内强奸为什么应该认定强奸罪。从应然的角度探寻法条的解释理由，此种工作离开了法条文字的限制，使之存在更大的理论空间。婚内强奸应该评价为强奸罪的主要理由包括以下几点：第一，婚内强奸行为虽然发生在夫妻之间，但妇女的性权利不会因结婚而消失，此种行为与普通强奸行为并无本质区别，同样是严重侵犯妇女性权利的行为，同样是有严重的社会危害性，理应对其犯罪化。第二，人类的性文明严格否定婚内强奸，特别是随着女性地位的不断提高，婚内强奸行为越来越令人难以忍受。“婚内有奸的立法与司法最早出现于西方并可认为是现代西方法律制度的产物，且与西方女权主义紧密关联，但在中国，它同样是有意义，因为它表达的是女性独立人格权利的呼唤与确证，表明的是女性性权利意识的觉醒与渴求”{5}(P502)。第三，丈夫虽然有与妻子性交的权利，但是此种权利是绝对不能“强制执行”的权利{6}(P150—151)。第四，中国目前有大量的已婚妇女因婚内强奸而生活在水深火热之中，急需刑法去营救。社会学学者往往更关心这点理由。
另一个让肯定论理直气壮的理由是其他国家的实证立法例，特别是西方国家。无论是英美刑法抑或是大陆刑法，对婚内强奸的刑法评价态度已经从过去的否定转向了肯定，某些国家在立法及实践中完成了这一转变{7}(P512—513)，{8}(P146—148)，各国法律的比较与借鉴是一种重要的法律研究手段，其他国家的刑事立法势必会对我国的选择发生影响。
2.强奸罪成立的否定论
婚内强奸构成强奸罪的否定论应该说是一种传统的观点。对新旧刑法典中强奸罪法条的解释当然排除婚内强奸并无争议，司法实践也无肯定论的判例。尽管近期否定论受到了肯定论及司法实践肯定判例的重创，但是否定论也未束手待毙，其也在极力维护成立的理由，否定论的理由大致有以下几点：第一，夫妻之间相互存有配偶权，配偶权是夫妻关系中最重要的内容，夫妻关系确定时是绝对自由的，但一经此关系确定后，夫妻双方绝对自由的意志都将会受到限制。与配偶权相对应的就是双方的同居义务，因此即便丈夫强行与妻子发生性关系，也应该基于配偶权的存在而得到豁免。第二，婚内强奸行为的社会危害性与普通强奸罪不可同日而语，丈夫强行与妻子性交远远没有普通强奸罪的社会危害性重，因此对婚内强奸评价为强奸罪显然不合适。第三，婚内强奸发生在夫妻之间，而夫妻的性行为是极其隐秘的，再加上夫妻之间的共同生活实际，要想证明婚内强奸行为的存在简直是难上加难，几乎不具有可操作性，所以把婚内强奸认定强奸罪只能带来司法上无尽的困境。第四，从语义上分析，中国文字中的“奸”不能用来指称夫妻之间的性关系，即便夫妻之间的性关系有暴力性，用强奸来评价同样不恰当{9}(P204)。
三、婚内强奸侵害的法益分析
从某种意义上讲，前述的两种对立的观点似乎都很有道理，所以才有今天僵持不下的局面。但如果从刑法学的角度分析，我认为在支持两种对立观点的各种理由中，多数欠缺足够的说服力。无论对婚内强奸的刑法评价应该持什么态度，都不能完全依赖于上述的各种理由，而应构建新的分析框架。
1.婚姻使性失去羞涩
婚内强奸之所以难以评价，就是因为此种强行性行为发生在夫妻之间。人在社会上生存，需要参与各种各样的活动，有纯社会性的活动，也有纯自然人属性的活动。除此以外还有一种既有自然属性又有社会属性的活动，性活动(性行为及有关性的行为)就是其中一种。性活动是人作为一种动物的本能，在这个意义上，性与食具有基本相同的属性，然而性又具有社会性的内容。人类社会对性的规范有很多，除了法律以外，还有大量的伦理或道德的规范，这些规范整合为一个社会有关性的秩序，此秩序构成了我们生活的环境，每个人或者自觉或者不自觉地受这种秩序的制约。但是必须强调，性秩序及性规范对人的性活动的意义全部集中在社会性的内容上，而对性活动中纯自然属性的成分，一般是被排除在性秩序规范的界限之外。因为在自然属性上，人的性行为和吃饭睡觉一样不具有评价意义。
当婚姻关系确立后，夫妻之间的性活动的意义发生了根本性的转变。这里所说的根本性的转变是指夫妻之间的性活动已经不再具有社会意义，社会的性规范、性秩序对夫妻之间的性活动无需加以评价。一旦婚姻关系确立，夫妻之间的性活动其实已经抹去了社会性的内容，只剩下了自然意义上的性活动，相对于社会而言，夫妻之间的性活动与他们的吃饭睡觉可能并无本质上的区别。因为婚姻的一个重要特征就是两性的结合，没有两性的结合便没有人类种族的繁衍，夫妻之间的性活动是极其自然和正常的事情，反倒是夫妻之间没有性活动可能是不正常的。夫妻之间的性活动相对于社会就是一个独立的环境，在这个独立的环境内部性活动的内容如何，不会对社会的性秩序构成破坏。
2.强奸罪侵犯的不仅仅是妇女的性权利
在我国刑法理论的通说中，强奸罪的法益被公认是妇女性的自由权利，或者说是性的不可侵犯的权利，但是强奸罪侵犯的法益不仅仅是妇女的性权利。本文认为强奸罪的法益应该是双重的。强奸罪对妇女的性权利的侵犯是毫无疑问的，但此种罪名的社会危害并不单单体现在性权利的侵犯上，而且还体现在对性秩序的侵害。“近世以来，人们则认为强奸乃妨害善良风俗之犯罪，从而大多将强奸犯罪列于侵害社会法益罪章”{10}(P216)。用暴力、胁迫或其他手段违背妇女的意志强行与之发生性行为，这在几乎任何一个社会中都是严重违背性秩序的行为，更为重要的是强奸行为对性秩序的侵害，并非微不足道而是直接影响到此种行为的社会危害性。曾几何时，很多国家和地区都曾规定社会性秩序作为强奸罪的首要法益，并把强奸罪划归风俗犯罪，例如早期的意大利刑法、瑞士刑法均如此，我国台湾刑法1999年修改之前，强奸罪也属妨害风化罪。“妨害风化之犯罪所破坏之法益主要的乃是社会之伦理秩序与善良风俗以及个人在性行为上之自决自由。”{11}(P644)后期随着权利概念之张扬，特别是随着女性地位的不断提高，妇女的性权利逐步被社会确认为强奸罪侵害的首要法益，刑事立法也纷纷把强奸罪规定在侵犯人身权利罪中。但此种立法模式绝不等于强奸罪的法益就是单一的性权利，这正如抢劫罪规定在侵犯财产罪中，但并不等于抢劫罪的侵犯法益是单一的。从我国刑法关于强奸罪的规定来看，强奸罪属重罪，其量刑标准比伤害罪重得多。为什么刑法把强奸罪的刑事责任规定的如此之重？这绝对不能从性权利这种单一法益的角度分析，必须把性秩序纳入法益分析的视野。对此完全可以从相反的角度反思，假如社会上关于性活动无任何规范及秩序，那么强奸行为侵犯的仅仅就是妇女性的自由选择权这样一种单纯的人身权利，此时的性权利与伤害罪中的人身权利已经没有本质的不同，这种情况下，对强奸罪的评价基础就只能集中在暴力等手段行为上，强奸罪的刑事责任甚至罪名也就只能和伤害罪等量齐观了。而这种假设不成立，社会性秩序的存在是客观的，也正是因为强奸罪侵犯妇女性权利的同时，还侵害了社会的性秩序，所以其刑事责任的评价自然要高于单一的人身权利犯罪。因此我国刑法典中关于强奸罪的评价机制其实已经证明，必须把性秩序作为强奸罪侵害的法益之一。实际上我们完全可以从另一角度即权利的角度发现性秩序作为强奸罪法益的不可或缺性。一个社会为什么会如此重视妇女性权利，刑法对性权利的保护甚至超过对健康权的保护，其根本原因就在于社会对性问题存在一个由浓重的评价体系而构成的性秩序，这种性秩序导致性权利不同于一般的人身权利，这种性秩序导致性权利受到侵害时，被害人不得不忍受除身体痛苦更大的心理痛苦，假如性秩序消失，性权利被侵害的危害性也会大部分消失。
从上面的分析可以看出，强奸罪侵犯的法益并非是单一的，如果单从性权利的角度来理解强奸罪的法益，根本无法把握本罪的社会危害性，因此目前中国刑法理论认为强奸罪为单一法益犯罪的判断是错误的，必须把社会性秩序作为强奸罪的法益之一，只不过在现代权利本位的社会中，性权利法益是强奸罪的首要法益而已，但绝不能因此否定强奸罪具有性权利和性秩序的法益双重性，二者缺一不可。
四、婚内强奸的刑法评价之定位
根据我国刑法理论，罪之成立必须满足犯罪构成四要件的齐备，即犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体和犯罪客观方面的齐备。四个要件中任何一个要件缺失，则本罪无法成立。
本文认为婚内强奸不能成立强奸罪，其直接的刑法学依据就是婚内强奸行为缺少强奸罪的犯罪客体。前文已经分析，强奸罪是一种双重法益的犯罪，即强奸罪的成立必须侵犯妇女性权利及社会的性秩序，二者缺一不可。而婚姻家庭内部夫妻之间的强行性行为，其实是一种自然意义上的性活动，无任何社会意义，此种行为不会侵害社会的性秩序，这就导致所谓的婚内强奸由于缺少对社会性秩序破坏的法益而不构成强奸罪。当然，有一点需要明确，婚内强奸虽然不侵害社会的性秩序，但此种行为是一种侵犯妇女性权利的行为。前文介绍的强奸罪否定论中有人从夫妻同居权的角度，用丈夫享有豁免权分析婚内强奸是完全错误的。妇女的性权利绝对不能因为结婚而荡然无存，婚内强奸不构成强奸罪绝对不是妇女性权利没有受到侵害。相反正是因为婚内强奸仅仅是对妇女性权利的侵害，而缺少社会性秩序的侵害，使得本罪的双重法益无法完全齐备，所以否定强奸罪的成立。
婚内强奸不能齐备强奸罪的双重客体要件，所以婚内强奸行为自然不能在强奸罪中加以评价。但是这并不等于不能对婚内强奸进行刑法上的评价。有的学者指出：婚内强奸是一个具有矛盾性的概念，对所谓婚内强奸行为不能以强奸论处，如果要作为罪来处理，须另立罪名。{12}(P4)我认为此种观点的前半部分是对的，后半部分值得商榷。婚内强奸行为不成立强奸罪，但是我国刑法中已有其他罪名可以对其实现规制，大可不必另立罪名。
既然已经得出结论，婚内强奸行为对性秩序法益并不构成侵害，那么关于婚内强奸的刑法规制问题就应在侵犯妇女性权利法益中找寻。妇女性权利被强奸罪所涉及时应指妇女性交自主权。且在不同的语境下，妇女性权利完全可能指称不同的含义。妻子相对于丈夫的性权利与相对于丈夫以外的其他人的性权利相比，虽然都称为性权利，但是这两种权利显然具有明显的差别：前者是一种相对的性权利，而后者是一种绝对的性权利。所谓绝对的性权利是指不受任何干扰的性交自主权。在现代社会，任何妇女对其合法配偶以外的其他人均享有此等绝对的性权利。相对的性权利是指妻子相对于合法配偶的受限制的性交自主权。妻子相对于丈夫的性权利之所以是一种受限制的性权利，原因就在于夫妻之间配偶权的存在。配偶权是夫妻之间基于夫妻这样的特定身份而享有的一种权利，性生活的权利也是配偶权的一项内容。丈夫配偶权与妻子的性交自主权同时存在就形成了权利冲突的局面，权利冲突的情况在法律体系中并非罕见，即不能因为妻子的性交自主权而否定丈夫的配偶权，也不能因为丈夫的配偶权而否定妻子的性交自主权。 [3]丈夫配偶权的存在导致丈夫与妻子发生性关系并无违法性，违法性存在于丈夫用什么样的手段与妻子发生性关系。婚内强奸的行为方式与普通强奸罪基本相同，是一种复合行为，可分为暴力性的手段行为和目的行为即性行为。如果抛开手段行为不谈，由于夫妻之间的性行为是配偶权的内容，很难说丈夫与妻子的性交侵犯了妻子的性权利，也就是说妻子的性权利并不是禁止丈夫与之性交，而是禁止丈夫用暴力性的手段行为性交。因此对婚内强奸的社会危害性的评价基础是暴力性的手段行为，必须排除目的行为的社会危害性。婚内强奸的这个特点与普通强奸罪有重大的差别，普通强奸罪中不但暴力性手段行为侵犯妇女性权利，而且非法性行为对妇女性权利造成更为严重的侵害。所以评价普通强奸罪必须以手段行为和目的行为的双重社会危害性为基础。“丈夫强奸妻子，这种伤害性质到底是什么，有点不清楚。如果是她被打了，或是受到了威胁，这都是可以察觉的伤害，但这也都是通常的殴打造成的一种伤害。特别是，由于贞洁和贞操都没有危险，因此同一个此前已经发生过多次性交的男子再多发生一次，这一次行为实际造成的伤害看起来是边际的。”{1}(P524)这种观点虽然没有承认丈夫的性交对妻子没有任何危害，但是它把这种危害仅仅看成是一种边际的伤害，其实已经明示不侵害贞洁的婚内强奸对妻子造成的伤害与侵犯贞洁的普通强奸对妇女造成的侵害存有根本的不同，理由就是因为婚内强奸中只有手段行为存有危害性。既然在婚内强奸中排除了性行为本身的社会危害性，那么就只能在手段行为即暴力性因素中寻找刑事处罚的根据，而绝不能在“性”的语境下寻找评价的基础。本文认为刑法当中有两个罪名可作为婚内强奸的评价资源，那就是伤害罪和虐待罪。顺便提及，有些学者总是喜欢把婚内强奸问题和男女平等联系起来，似乎不把婚内强奸作为普通强奸罪处理，就是否定男女平等。我认为男女平等是绝对不能否定的，但对婚内强奸不用强奸罪名进行评价与男女是否平等毫无关系，在男女不平等的社会时期，强奸罪也是大量存在的，在这个时期里不能因为有了强奸罪就认为是男女平等，同样道理，在今天也不能因为对婚内强奸不认定强奸罪就认为是男女不平等，因此对某种行为应作何种罪名的评价，主要是考虑此种行为的刑法学特征，与男女平等的社会观念并无直接的关联，把婚内强奸评价为伤害罪或虐待罪，同样体现着对女性的尊重与保护，同样体现着男女平等的精神。
本文开篇时已指出，在道德领域婚内强奸应作否定性评价，但由于婚内强奸既不违背社会的性秩序，同时夫妻性行为也不侵犯妻子的性权利，因此在道德领域应当否定评价的也同样是暴力性的手段行为，这种评价的机制与在刑法中的评价具有一致性。其实“性”的问题一旦进入婚姻家庭状态，也就失去了社会中的“性”这个概念的语境，如果把社会中的性的评价规范带入家庭，将会出现不可思议的后果。与婚内强奸的评价相类似的问题还会出现在强制猥亵妇女罪中。强制猥亵妇女罪也是侵犯妇女性权利的行为，猥亵妇女是指对妇女实施奸淫行为以外的、能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽行为，例如搂抱、接吻、捏摸乳房等{13}(P702)。但是这些猥亵妇女的行为一旦发生在夫妻之间，比如丈夫捏摸妻子乳房，再把此类行为评价为猥亵妇女显然是滑稽的。此类行为在客观上基本是一致的，之所以有完全不同的评价，唯一的区别是夫妻之间的行为被装进了婚姻的框架。正如有的人分析：“试图用法律或用舆论的压迫来规制一个家庭的内部事务，规制爱情关系或友谊或其他许多具有类似性质的事情，就好比试图用钳子夹出落入眼中的睫毛。也许眼珠子会被拨出来，但永远夹不住那睫毛。”{14}(P310)因此我认为对于“性”的问题，相对于婚姻之外的社会和婚姻之内的夫妻而言，是两个完全不同的语境，对于同样涉及性的行为，在不同的语境中理所当然要作出不同的评价，例如，当一个男人脱光女人衣服殴打女人(未达到重伤程度)，理应构成强制猥亵妇女罪，但如果这个男人是这个女人的丈夫，并且未在公开场合时，丈夫的行为就只能评价为伤害罪而非猥亵罪。此中道理与婚内强奸的刑法评价机制基本相似。
