入室盗窃是侵犯财产类犯罪行为中较为常见的一种，在入室盗窃的金额尚未达到本地区盗窃罪起点刑规定的最低数额时，为了预防犯罪，保护被害人合法权益，各地司法机关往往以非法侵入住宅罪的罪名对被告人科以刑罚。然而，此做法的处断依据各地却不尽相同，大体上存在“想象竞合”、“牵连行为”、“吸收犯原理”等三个角度。本文结合一起案例，探讨小额入室盗窃行为罪与非罪以及罪数确定的问题。   　　一、问题的提出   　　1、入室盗窃行为是一个连续性行为还是非法侵入住宅和盗窃财物两个独立的行为？   　　2、入室盗窃的行为在盗窃数额尚不足以引起刑法相关条文的评价时，其非法入侵住宅的行为能否使用刑法进行评价？   　　案例：郁某非法侵入住宅案。某日凌晨，被告人郁某携带自制的软梯等作案工具至某市某镇，采用乘隙、软梯翻院墙入院等手段，非法侵入被害人韩某家窃得价值三百元的羽绒服一件，被回家的被害人当场抓获。   　　二、实证分析   　　文涉案例虽然是牵涉到罪名的选择，但首先需要解决的是入室盗窃行为是一个连续性行为还是非法侵入住宅和盗窃财物两个独立的行为？一行为一罪，数行为数罪。罪数问题是司法实践中经常遇到的问题，也是犯罪论的基本理论问题之一。正确区分罪数，有利于准确定罪、合理量刑，有利于维护刑法的权威性和严肃性，还有利于对犯罪人的教育改造以及在全体公民中树立法治观念。   　　笔者认为由“入室”到“盗窃”是一个连续的行为，而非割裂开来的两个行为，以入室为预备，以接触财物为着手 [1]，以财物脱离被害人控制为既遂，是想象竞合犯。其理由是：所谓“一个行为”，不是从构成要件的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上被认为是一个行为。当然，还需进行某种程度的规范评价，即当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否是一个行为，且这种重合需是主要部分的重合。 [2]比如本案中，假如郁某先以侵犯韩某人身权利为目的，非法侵入韩某住宅，后临时起意盗窃的，则主要部分不是重合的，不是一个行为，应成立数罪。事实上，郁某仅仅是为了盗窃他人财物，“不得不”侵入韩某住宅，然后方能实施盗窃，主要部分是重合的，属于一个行为，显然是想象竞合犯。对此，我们可以从以下两个方面来论证。   　　首先，非法入侵住宅罪与盗窃罪的概念和本质。非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出拒不退出，影响他人正常生活和居住安宁的行为。而盗窃罪是指以不法所有为目的，窃取公司财物数额较大，或者多次窃取公司财物的行为。   　　通说认为犯罪是对法所保护的生活利益侵害或者引起危险（威胁）。即犯罪的本质是对法益的侵犯，刑法的目的与任务是保护法益。从我国刑法的立法体系我们可以清楚地看到，非法侵入住宅罪归属于第四章“侵犯人身权利、民主权利罪”，盗窃罪归属于第五章“侵犯财产罪”。前者侵犯的法益类型是人身自由，具体说来是个人利益中的住宅平稳或安宁。而后者侵犯的法益是他人对财物的所有权及其他本权。如此看来，入室盗窃中，入室的这个行为似乎既侵犯了他人的“安宁”又侵犯了他人的财产所有权，是否应当成立数罪？事实上在这种情况下，非法侵入他人住宅的行为只是为了实现另一犯罪（盗窃）目的，也就是说是实施其它犯罪的必经步骤。   　　如果说该行为侵犯了他人住宅平稳或安宁符合非法侵入住宅罪的犯罪构成的话，那么一行为触犯了数个罪名应成立一罪中的想象竞合犯而非数罪。   　　三、“入户盗窃”的一罪认定   　　理清了罪数问题，我们再来看，郁某的一罪该如何认定。有人认为，郁某的“入室”和“盗窃”是两个行为，前一个行为符合非法侵入住宅罪的犯罪构成，后一个行为符合盗窃罪的犯罪构成，而小额盗窃不足以定罪的话，根据“牵连犯从一重处断”的原则，当目的行为不构成犯罪时，手段行为可独立定罪。   　　这就牵涉到一罪的认定问题。一罪的认定可分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪  笔者认为入室盗窃是想象竞合犯，也有人认定为牵连犯，还有人认为是吸收犯。总之，无外乎实质的一罪或者处断的一罪。   　　（一）入室盗窃不可能是吸收犯   　　有人认为，行为人基于盗窃他人财物的一个犯意，实施“入户”和“窃取财物”两个独立的行为，属于实行行为（“窃取财物”）吸收预备行为（“入户”），从而成立吸收犯。 [3]理论界认为吸收犯发吸收关系存在三种情况：重行为吸收轻行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为。事实上，所谓实行行为吸收预备行为的说法毫无意义。因为，预备行为延续至实行行为后，无非产生两种结局：要么预备行为对定罪无独立意义，要么预备行为独立定罪。本案中，非法侵入他人住宅的行为虽然触犯了另一罪名，但即便郁某最终没有实施偷盗这一实行行为，对该行为也应认定为盗窃罪的预备，因为非法侵入住宅是入室盗窃行为不可分割的一部分，不宜另定为非法侵入住宅罪。   　　（二）“入室盗窃”亦不宜认定为牵连犯   　　针对行为人入室小额盗窃不构成盗窃罪的情况下，司法实践中经常以非法侵入住宅罪处理，其所根据的理由便是牵连犯原理。一般认为，牵连犯是指以实施某种犯罪为目的，其犯罪的方法或者结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。牵连犯行为之间的牵连关系在客观上存在手段行为与目的行为的牵连，比如伪造金融机构经营许可证（手段行为）来骗取公众存款（目的行为）；或者原因行为与结果行为的牵连，比如盗窃财物（原因行为）后，为销赃而伪造国家机关印章（结果行为）。牵连关系的认定在理论上存在分歧，甚至牵连犯的存废都有争议，本文不去讨论。只需讨论的是，“入室盗窃”究竟是一行为还是数行为？如果是一行为，显然不存在牵连犯的问题。笔者认为，牵连犯意义上的数行为之间一般来说存在有一定的时间间隔，如以伪造国家机关公文的方法骗取公私财物，伪造国家机关公文的行为在先，骗取公私财物的行为在后，且此二种行为间存在明显的时间间隔，而“入室盗窃”行为中，“入室”与“盗窃”行为间几乎不存在时间间隔，是一种连续的瞬间的行为 [4]，应当认定为一个行为，而非两个独立的行为。因此，入室盗窃不宜认定为牵连犯。   　　我国刑法对想象竞合犯以从一重罪为处断原则。 [5]有人认为既然从一重罪处断，那小额盗窃显然比侵入他人住宅罪轻，是否可认定非法侵入住宅罪？当然不可以，既然小额盗窃不算犯罪，又何谈从一重罪处断呢？   　　四、关于入室盗窃行为的几点分析   　　首先，盗窃罪的手段是秘密窃取他人财物，被告人主观上要存在秘密窃取的心态。在入室盗窃中，表现为趁家中无人或户主熟睡之隙等，否则就转化成了抢劫罪。也就是说，被告人在实施以盗窃为目的的犯罪过程中，必然不希望与户主接触，此时就更谈不上侵犯他人人身权利的故意。举个简单的例子：近些年楼市比较火爆，购房者进入现房看看房屋结构是很正常的事情，而这些毛坯房中有些已经售出。如果说购房人未经该房屋所有人同意即擅自翻窗进入屋内看看房屋结构即可认定非法侵入住宅罪的话，那显然超越了国民期待可能性。再者，一些售罄楼盘的技术人员临时住在业主尚未装修的车库内以便对小区进行扫尾工作，在未经业主同意的情况下用了几块钱的电费，那么，对此行为来个“想象竞合从一重”，以非法侵入住宅罪定罪量刑，显然亦超越了国民期待可能性。因此，根据主客观相适应的原则，如对入室小额盗窃行为难以定罪的情况下，以非法侵入住宅罪论处以示惩戒，未免有客观归罪之嫌。   　　其次，有人认为，入户盗窃行为在遭到抗争时，为了逃避法律的惩处，不法分子的行为往往变本加厉，导致抢劫、伤害、杀人等恶性案件。 [6]如在无法追究盗窃行为刑事责任时，对其非法侵入住宅行为加以制裁，有利于达到有效打击犯罪、维护社会和谐稳定的目的。笔者认为，这里涉及的是入室盗窃转化犯的问题，而转化犯的处理直接按照其所转化的行为定罪，不存在与非法侵入他人住宅罪数罪并罚，这里体现的是吸收犯的原理。另外，对于行为人的实行行为是否有可能转化还应当从主客观方面来考量。如果行为人携带凶器入室盗窃，或者入室后先拿室内公民家中的利器“防身”再实施盗窃的，即便未遂也应当按抢劫罪（未遂）而不是以盗窃罪（未遂）处理，非法侵入住宅行为被吸收，不再评价。若行为人赤手空拳进行入室盗窃，亦对其行为的转化可能性加以提前评判，显然过于苛刻了。   　　第三，如是小额盗窃不予定罪，是否有纵容之嫌？非也。   　　其一，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条规定，对于1年内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。可见，现行法律已经对入室小额盗窃有了明确的规定，即达到一定的次数方能定罪处罚，也就是俗话说的“事不过三”。如果仅因一次小偷小摸便科以刑罚，显然有违法的精神。   　　其二，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十条对非法侵入他人住宅的行为规定处以十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。显然，在没有对公民的人身权利进行严重侵害，达到刑法处置的要求时，对其进行治安管理处罚即可，如对一般的违法行为和严重的犯罪行为不作区别，对符合犯罪构成的表象行为即以刑法调整，未免显得“欲加其罪，何患无辞”了。

【作者简介】
张进扬，在江苏省扬州市邗江区人民法院供职。

【注释】
[1] 侵入住宅盗窃的着手问题，理论上存在争议，少数人主张以侵入住宅作为盗窃罪的着手，多数人认为，侵入住宅后开始实施具体的物色财物行为时为着手，一般认为以接触财物时为着手，笔者从通说。
[2] 关于“一个行为”的认定，在理论上由基于自然的观察学说、基于社会的一般见解学说与已构成要件为基准的学说。本处采纳张明楷教授的观点，详见张明楷著《刑法学》第二版第367页。
[3] 郭红君，《入室盗窃数额不大能否构成非法侵入住宅罪》，《人民检察》2006.9（上）第35页。
[4] 这种瞬间的行为不要求行为人绝对意义上的瞬间行为。比如，行为人进入他人住宅内，抽根烟或上个厕所后再实施盗窃行为，仍应认定为一个行为，而非两个行为。
[5] 我国刑法第204条第二款对骗取出口退税数额超过应缴税款的，以偷税罪和骗取出口退税罪数罪并罚。“一行为数罪”却适用数罪并罚是想象竞合犯处理的唯一例外。
[6] 罗璐，《对入户为构成盗窃犯罪的行为宜认定非法侵入住宅罪》，《人民公安报》，2003.2.28