一、交通事故认定行为应为可诉具体行政行为
公安交警部门的交通事故认定（原称为交通事故责任认定）行为的性质问题，理论界一直争论不休，观点多变，审判实务自1990年10月1日《中华人民共和国行政诉讼法》实施至《交法》颁行也是经历了“可诉—不可诉—可诉—不可诉”的无端变化。引起这些争论和变化，根本原因就是行业利益力图排除司法审查，并对道路交通事故认定行为的性质冠以技术鉴定论。“不可诉”理论认为道路交通事故的认定具有较强的专业技术性，是专业交通警察对道路交通事故现场进行勘查后所作出的技术性结论，因此如一些专业技术鉴定行为一样，道路交通事故认定行为不应列为司法审查对象，是不可诉的。《交法》力图将这一观点法律化。
《交法》较之旧法而言变化有三，一是改“道路交通事故责任认定书”为“道路交通事故认定书”；二是取消了当事人不服“道路交通事故认定书”的责任认定提起行政复议的权利；三是明确规定“道路交通事故认定书”为处理道路交通事故的证据。仔细分析这三点变化，均为一个目的，即淡化道路交通事故认定行为的行政特色，欲从根本上排除司法对道路交通事故认定行为的合法性进行审查。
第一、改称谓不改内容，而且两个“认定书”的关键性内容都是对当事人在道路交通事故中应负责任的认定，“道路交通事故认定书”与“道路交通事故责任认定书”在本质上没有丝毫区别，由此可认定“道路交通事故认定”行为与“道路交通事故责任认定”行为的性质是一致的。之所以要取消“责任”两个字，只能说明那些行业利益的坚定维护者，清楚“责任”与权益相关，“责任”与义务相关，公安交警部门对道路交通事故（责任）的认定就是对道路交通事故当事人权利义务的界定，对道路交通事故当事人的财产权、人身权必然产生直接的影响，因此为规避《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定，首先要尽可能不涉及当事人的权益，于是便将称谓改之。
第二、取消行政复议程序，即取消道路交通事故当事人的行政复议权。我们都知道，行政复议程序是行政机关为保护公民、法人和其他组织的合法权益，依行政相对人的申请，对行政机关作出的具体行政行为的合法性及适当性进行行政审查的行政救济途径。旧法规定道路交通事故当事人对公安交警部门作出的道路交通事故责任认定不服，可以申请上级公安交警部门复议，由此可以认定道路交通事故责任认定行为就是公安交警部门在处理道路交通事故过程中依照其行政职权对道路交通事故当事人作出的涉及道路交通事故当事人权益的具体行政行为。何以一个具体行政行为可以接受行政审查，却排除司法审查，于法于理都难以自辩，于是《交法》在改称谓的同时断然取消道路交通事故当事人唯一的行政复议救济途径，进而从程序上否定和杜绝“道路交通事故认定行为是具体行政行为”之“可诉论”。
第三、明确规定“道路交通事故认定书”为处理道路交通事故的证据。这一规定可谓是《交法》立法当中的一个“亮点”，以往颁行的法律、法规及规章都没有规定什么是处理案件的证据。什么是证据，证据是指用以证明案件客观事实的根据，包括书证、物证、证人证言、鉴定结论等，只要其能够证明案件的客观事实，不论其通过何种载体表现，都可作为证据使用。公安交警部门出具的“道路交通事故（责任）认定书”与其他行政机关出具的行政文书一样，在理论界与审判实务界从来就没有否定其作为证据的用途，无论对道路交通事故（责任）认定行为是可诉，还是不可诉，法院在审理道路交通事故损害赔偿案件过程中均将“道路交通事故（责任）认定书”作为书证运用，而且赋予其高于其他证据的证明力。但道路交通事故认定行为是具体行政行为与“道路交通事故认定书”作为处理道路交通事故的证据，是两个不同范畴的概念，两者并不矛盾，显然不能作如此推定：因为《交法》规定“道路交通事故认定书”为处理道路交通事故案件的证据，所以道路交通事故认定行为不是具体行政行为。
《交法》中改变称谓，取消行政复议程序，提出“证据说”，均不可能改变道路交通事故认定行为作为具体行政行为所固有的性质。具体行政行为是具有公共行政管理职能的部门依法履行其行政管理职权，对特定的行政相对人作出的能够产生法律后果的行为。公安交警部门是依法管理道路交通安全的行政职能机关，其在处理道路交通事故过程中作出的“道路交通事故认定书”之道路交通事故责任认定行为是依其单方的行政职权在查明道路交通事故事实的基础上，对道路交通事故当事人在道路交通事故中应负的责任所作出的定性、定量的认定行为，并对道路交通事故当事人的财产利益、人身权益产生实际影响的行为，所以道路交通事故认定行为合法与否直接关系到是否依法保护或违法侵害了道路交通事故当事人的合法权益。因此道路交通事故认定行为就是具体行政行为，应该且必须接受司法审查，以维护道路交通事故当事人的合法权益。正如最高人民法院在“罗伦富不服道路交通事故责任认定案”的论述：“对道路交通事故进行责任认定，是公安机关根据行政法规的授权实施的一种行政确认行为。该行为直接关系到发生道路交通事故后，当事人是否构成犯罪以及应否被追究刑事责任、是否违法以及应否被行政处罚、是否承担民事赔偿责任或者能否得到民事赔偿的问题。因为它涉及当事人的权利和义务。行政诉讼法第二条规定：‘公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合 法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。’上诉人罗伦富认为被上诉人交警队对交通事故作出的责任认定行为侵犯了其合法权益，向人民法院提起行政诉讼，依法属于人民法院受案范围。”这一精彩论断，仍适用于公安交警部门依据《交法》作出的道路交通事故认定行为。
笔者并非指责《交法》的立法思想，如果《交法》在改变“道路交通事故责任认定书”的称谓时，赋予“道路交通事故认定书”名符其实的内容，即“道路交通事故认定书”只对道路交通事故当事人的违法事实及事故现场的客观事实予以认定，而对道路交通事故当事人的责任不予认定，则一切都顺理成章了，“道路交通事故认定书”作为处理道路交通事故的证据可以发挥其应有的重要的作用。
二、道路交通事故损害赔偿案件的归责原则
道路交通事故致人损害是一种典型的过失侵权行为，是指机动车驾驶人、非机动车驾驶人、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，因违反《交法》和其他道路交通管理法规、规章的行为，过失造成人身伤亡或者财产损失的行为，侵害人依法应当承担法律责任。《道路交通事故处理办法》（以下简称《办法》）对道路交通事故当事人应负何种责任，不加区分的一概适用过错责任的归责原则，这一立法思想是时代的产物，体现了追求公正、公平的立法理念，为正确及时的处理道路交通事故发挥了积极作用。《交法》对道路交通事故侵权行为归责原则的规定在立法理念上有新发展和提高。《交法》较之《办法》而言，不仅在实体上进一步体现了公正、公平的立法理念，而且通过完善道路交通事故侵权行为归责原则，确定举证责任的分配原则，在程序上体现了公正、公平的立法理念。《交法》第七十六条第一款第（一）项规定：“机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”这一规定与《办法》第十九条所确立的归责原则是一致的，但更为严谨，对适用过错责任归责原则的主体作了限制，仅限于机动车与机动车之间发生的交通事故，在举证责任分配上，对应的是谁主张谁举证，体现了优势均衡原则。《交法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。”这一规定较之《办法》，规定了在机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间发生道路交通事故的，适用过错推定责任的归责原则，即首先推定机动车驾驶人有过错，在举证责任分配上，对应的是举证责任倒置。如此规定，能够更好地保护道路交通事故中处于弱势的非机动车驾驶人和行人的合法权益，同时又赋予机动车驾驶人减轻责任抗辩权，充分体现了以人为本的立法思想以及公平、公正的司法理念。这一规定是《交法》对道路交通事故归责原则体系的发展和完善。《交法》第七十六条第二款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”这是关于机动车驾驶人免责规定，但机动车驾驶人免责应适用何归责原则，该条款中没有具体规定，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》对此也没有明确。我们从分析该条前款第（二）项规定的立法精神可知，机动车驾驶人免责适用过错推定责任的归责原则无疑。但该条款在立法逻辑上存在疑惑，从逻辑讲该款应为第一款第（二）项中“但书”的第二层意思，即规定机动车一方免责的证明对象。现将其单列一款，是否为突显免责条款之地位，还是为与第一款并列而将免责抗辩权及于保险公司，由此引发了在机动车一方不承担责任的情况下保险公司的责任承担之争。
《交法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：……”这一规定涉及的“直接赔偿”制度与《中华人民共和国保险法》第四十九条第一款的规定是相一致的，但其对于保险公司在道路交通事故损害赔偿中承担赔偿责任是适用何种归责原则，法学理论界与审判实务界理解纷纷。多数认为保险公司在道路交通事故损害赔偿中适用无过错责任归责原则承担赔偿责任，即不论被保险人（机动车一方）是否有过错、是否可减轻责任、是否可免责，保险公司均应在机动车第三者责任强制险责任限额范围内承担赔偿责任，这种观点显然不符合侵权行为法则。我们知道“无过错责任”是基于特殊侵权行为而承担的一种责任，保险公司只是由于与被保险人存在保险合同关系而同相关的道路交通事故存在一定的联系，并不是道路交通事故的侵权行为人，因此不能适用侵权行为法则要求保险公司承担道路交通事故损害赔偿责任。笔者认为《交法》第七十五条、第七十六条第一款就是以立法形式规定由保险公司在机动车第三者责任强制险责任限额范围内直接向第三者承担赔偿责任，笔者称之为“法律规定责任”归责原则。这一归责原则在《交法》关于道路交通事故损害赔偿归责体系中具有重要突出的地位，它通过规定保险公司对第三者的直接赔偿责任，从而简化了受害人的救济途径，减低了受害人的救济成本，充分体现了以人为本的立法思想。《交法》颁行以来，在道路交通事故损害赔偿案件审判实践中，普遍根据《交法》第七十六第一款之规定，适用“法律规定责任”归责原则判决保险公司在第三者责任保险责任限额内向第三者直接赔偿，以体现保护弱势群体利益的审判理念。如此把“第三者责任保险”强行认定为“第三者责任强制险”的做法，明显背离了公平、公正的司法理念。笔者认为，“法律规定责任”归责原则的适用必须以国家实行机动车机动车第三者责任强制保险制度为前提。
三、第三者责任险与第三者责任强制险。
《中华人民共和国保险法》第四十九条第二款规定：“责任险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”其中责任险就是第三者责任险，是保险公司一项重要的服务性产品，是基于保险合同存在的商业保险险种。
《交法》第十七条规定：“国家实行机动车机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。……” 第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责 任：……”第三者责任强制险是以保险人依法应负在保险责任限额范围的先赔偿责任为保险标的的保险。第三者责任强制险在根本上仍是第三者责任险，只是国家以立法的形式赋予其行政强制性，是基于法律、法规的规定存在的保险。
第三者责任险与第三者责任强制险虽然都是对道路交通事故中第三者的人身、财产损失所设定的险种，两者既有联系，更有明显的区别：首先，保险标的不同，前者保险标的为被保险人对第三者依法应负的赔偿责任。后者保险标的为保险人依法应负在保险责任限额范围的先赔偿责任；其次，存在的基础不同，前者是基于保险人与被保险人签订的保险合同的约定而存在，后者是基于《交法》与“机动车第三者责任强制保险条例”法律、法规之规定而存在；再次，主要法律特性不同，前者具有商业性、自愿性，是完整的商业保险，其运作须严格遵循保险经济的市场规律，是否投保，向何保险公司投保，保险金多少，保险范围如何，保险争议救济途径等，都是出于被保险人的自愿以及被保险人与保险人双方的约定。后者具有行政性、强制性、社会救助性，并可能兼有商业性。第三者责任强制险是法律、法规规定机动车必须投保的险种，对于是否投保，保险金多少，保险范围如何，保险争议救济途径等，保险人与被保险人都必须严格遵循法律、法规的规定，这就决定其具有行政性和强制性的法律特性，虽然法律、法规有可能赋予投保人对承保的保险公司以一定范围的选择权，而且被保险人也要与保险人签订保险合同，但这并不能否定或者削弱第三者责任强制险行政性和强制性的法律特性。《交法》第十七条将机动车第三者责任强制保险制度与道路交通事故社会救助基金制度同时规定，充分说明第三者责任强制险与道路交通事故社会救助基金一样，具有社会救助性，且第三者责任强制险的行政性、强制性和保险公司在道路交通事故损害赔偿案件中承担“法律规定责任”之归责原则等也决定了第三者责任强制险的社会救助性。另外，如果法律、法规规定将第三者责任强制险交由商业保险公司承保，则第三者责任强制险还具有商业性，即保险公司在严格按照法律、法规的规定承保第三者责任强制险的同时，也应当遵循保险经济的市场规律，以获取最大的经济利益。如果我们否认商业保险公司承保第三者责任强制险的商业性，也就等于否认商业保险公司承保第三者责任强制险，因为政府不能通过立法来要求商业企业承担政府机关的行政职责，强行为之，则有背于社会主义市场经济规律，有背于公平、公正的执法理念。
《交法》颁行至今，国务院仍未出台“机动车第三者责任强制保险条例”，致使在道路交通事故损害赔偿案件审判实务中，对目前商业保险公司承保的第三者责任险认识不一。通说认为现在的第三者责任险应认定为第三者责任强制险：首先，虽然《交法》第十七条规定 的“机动车第三者责任强制保险条例”尚未出台，但制度（体制）的原因不决定第三者责任险的性质。此前的第三者责任险由商业保险公司承保，是由于我国在制度（体制）建设上没有为机动车第三者责任强制险另行设定保险机制，现在规定第三者责任强制险并不意味着与第三者责任险互相排斥，以后国务院出台新的规定，建立新的强制保险机制，是制度的完善，而不是对原有制度的否决；其次，名称的差异不决定第三者责任险的性质。第三者责任险与第三者责任强制险在一定时期的称谓差异，并不决定其法律内涵和法律性质的互相排斥，而且往往会体现一脉相承的共同性；再次，现在的第三者责任险具有强制性，符合第三者责任强制险的法律特性。国务院早在1984年即发文要求公私车船等交通工具全面实行责任法定保险，1991年国务院的《办法》第十四条也对第三者责任险的强制性给予了认可，各地方交通主管部门也相应地制定了要求机动车保险参加第三者责任险的规定，实践中机动车管理部门对机动车参加第三者责任险从挂牌到年检均有要求和控制，这些都可以看出第三者责任险的强制性。笔者认为这一观点只是对第三者责任险与第三者责任强制险表象的感性认识，未能透过两者的本质形成理性认识，对两者的性质加以区分，将现在的第三者责任险认定为《交法》确立的第三者责任强制险，是从根本上歪曲了《交法》的立法精神：首先，从制度（体制）上讲，一个新的规定的出台，一项新的强制保险机制的建立，是对原有制度的完善和提高，不是对原有制度的否决，但当法律、法规赋予新制度以新的内涵时，就可能给予新制度的性质以新的定位，《交法》所确立的第三者责任强制险正是赋予了不同于第三者责任险的新的内涵和法律特性；其次，《交法》确立的机动车第三者责任强制保险制度是对《中华人民共和国保险法》确立的第三者责任保险制度的提高和完善，而且在根本上两者都是对第三者在道路交通事故中所受的人身和财产损失进行保险的险种，在发展和完善过程中也体现了一脉相承的共同特性，只要商业保险公司有合意，机动车在依据《交法》相关规定和国务院有关第三者责任强制保险的规定投保第三者责任强制险的同时，还可投保第三者责任险，以分担《交法》第七十六条第一款第（一）项、第（二）规定的责任风险，但两者的法律内涵和法律性质有明显的区别，决不可混为一谈；再次，自1984年以来国务院发文要求公私车船等交通工具全面实行责任法定保险，此后相关的行政法规和部门、地方规章对此也有相应的规定，但决不能据此就认定第三者责任险与《交法》确立的第三者责任强制险是性质相同的险种。此前强制实行第三者责任险，是在遵循第三者责任险商业性法律特性的前提下实施的管理性行政强制，其行政强制性处于从属地位，承保的保险公司是依据其与被保险人之间保险合同的约定承担赔偿责任，并依法享有向被保险人以外的道路交通事故责任人追偿的权利，而《交法》所确立的第三者责任强制险，是在严格遵循第三者责任强制险行政性和强制性的前提下实施的法定行政强制，其兼有的商业性必须以一定的条件为前提并处于从属的地位，承保的保险公司是依据法律、法规的规定首先在第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，并不享有向被保险人以外的道路交通事故责任人追偿的权利，即保险公司承担的是“法律规定责任”。综述，笔者认为，我们在深入分析理解第三者责任险与第三者责任强制险关系的同时，应充分认识到第三者责任保险的商业性与行政强制性并不相互排斥，相互对立，两者虽不是同时产生，却可以并存，我们即不可以商业性否定行政强制性，也不可以行政强制性否定商业性。
四、保险公司在道路交通事故损害赔偿案件的诉讼地位及赔偿责任。
《交法》第七十五条、第七十六条第一款以“法律规定责任”之归责原则确立了保险公司可作为道路交通事故损害赔偿案件被告的诉讼地位，但保险公司作为道路交通事故损害赔偿案件被告是以国家实行第三者责任强制险为前提，也只有如此才能确保保险公司的权利和义务相一致。有人基于对第三者责任险与第三者责任强制险具有一致性的错误认识，认为在国务院出台机动车第三者责任强制保险制度前将保险公司列为道路交通事故损害赔偿案件的当事人（被告），符合法律规定，有利于及时、有效地维护受害人的合法权益，体现了法律尊重人权、保护人权的特点。笔者认为这样做是无视现在的第三者责任险的商业性法律特性，将尚未出台的法律法规提前适用于依据现行的法律法规实施的法律行为，对此可用一个不是很贴切的比喻，可谓是“拔苗助长”，是标以尊重人权、保护人权为维护个案，而牺牲法律制度，牺牲公平、公正的司法理念，牺牲保险公司和被保险人的合法权益，也背离了《交法》第七十五条和第七十六条的立法精神。
《交法》规定保险公司在道路交通事故损害赔偿案件中承担“法律规定责任”，适用“先赔偿原则”，因此保险公司是《交法》规定的赔偿义务主体，是赔偿权利人的直接请求对象，应作为被告参加道路交通事故损害赔偿案件的诉讼。保险公司不是道路交通事故侵权的直接责任人，其参加诉讼是基于法律的规定，并不是基于某种联系或者基于某种法律上的利害关系，也与保险合同关系无关，所以保险公司只能以被告的身份而不能以第三人的身份参加诉讼。
当前多数涉及第三者责任险的保险合同中，保险人与被保险人约定双方因合同产生的争议由仲裁机构仲裁，排除了人民法院的审理，这是合同当事人解决合同争议意思自治原则的具体体现。在机动车第三者责任强制保险制度出台实施后，涉及第三者责任强制险的保险合同中，保险人与被保险人双方是否可以依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国保险法》的规定自主选择约定合同争议案件的管辖？笔者的观点是肯定的，但保险人与被保险人的选择权同时又要受《交法》规定的限制，即双方约定的仲裁事项应当排除第三者责任强制险，其理由一是如前所述，第三者责任强制险是以保险人依法应负在保险责任限额范围的先赔偿责任为保险标的的保险，保险公司是基于法律、法规的规定，直接向第三者赔偿保险金，第三者依法对保险公司具有直接请求权；二是第三者不是保险合同的当事人，不可能依据保险人与被保险人签订的仲裁协议行使其依法享有的对保险公司的直接请求权，如果保险人与被保险人之间仲裁协议所约定的仲裁事项包括了第三者责任强制险，则侵犯了第三者依据国家机动车第三者责任强制保险制度所享有的对保险公司的直接请求权，违背法律、法规的规定，对此应认定仲裁协议部分无效；三是因第三者责任强制险是保险公司在道路交通事故损害赔偿案件中应承担的“法律规定责任”，保险公司行使抗辩权是及于第三者，并不及于被保险人，所以保险人与被保险人之间不可能基于第三者责任强制险产生争议，双方也就无须在仲裁事项中涉及第三者责任强制险争议的内容。
根据以上对第三者责任强制险概念、性质、法律特性的分析论述，对保险公司在道路交通事故损害赔偿案件中应承担的赔偿责任已十分明确，就是依法首先在第三者责任强制险责任限额范围内直接向第三者赔偿保险金，且不能以合同形式约定全部或者部分免除保险公司的责任，也不能对保险公司的赔偿范围、赔偿项目、赔偿标准作出限制性约定，作为道路交通事故损害赔偿案件法定被告的保险公司也不能基于与被保险人之间的合同关系而享有被保险人（机动车一方）所享有的减责或免责抗辩权，而只能依照法律、法规的规定在赔偿范围、赔偿项目、赔偿标准等方面享有对第三者的抗辩权。当前对保险公司赔偿责任的争论，都是因为对第三者责任强制险的性质缺乏正确的认识，将第三者责任强制险与第三者责任险混为一谈所至。
期待着早日出台“机动车第三者责任强制保险条例”。
刘俊明
