前言
　　 全球的传统唱片业者正面临一场艰困的光盘(CD)市场及智能财产权保卫战，一九九六年窜起的网络音乐格式－MP3，已经成为颠覆传统唱片通路的杀手。据指出，目前全球唱片市场的规模每年达380亿美元，而仅仅是美国的唱片工业，一九九八年因MP3损失350亿美元；台湾地区的唱片业也不例外，一九九八年一整年业绩下降约22%，亦即损失了约新台币30亿元，其中又以非法MP3音乐传播占最大宗 [1] 。
　　 按MP3的全名是MPEG Audio Layer 3，是一种以计算机播放、储存数字音乐的格式。MPEG是Moving Picture Experts Group(动态影象专业团体)的缩写，此国际团体所制定的MPEG标准已被广泛地应用在各种多媒体产品中(例如VCD、DVD影片等)。自字面而言，吾人不难推想MPEG Layer 3或MP3系MPEG的声音压缩标准之一，MP3是MPEG影音标准中的第三层阶声音压缩标准，MP3改善了MP1、MP2前两层阶的缺点，乃针对低取样率的声音所设计，此层阶大幅提高了音频的分辨率18倍，是目前MPEG标准中最强的声音编码方法 [2] 。
　　 MP3之所以令唱片公司戒慎恐惧，是因为经由MP3声音压缩技术，可以把一般CD所需要的音讯档案储存空间，降低至原本的1/12到1/15。简言之，现有一片流行音乐CD约650MB，储存一首5分钟的歌曲需要50MB的空间，因此仅收录12首歌，但是MP3可将档案压缩，一片光盘可收录百首歌曲以上 [3] 。即使部份高低音会产生些许失真 [4] ，对于消费者却相当经济实惠，加上烧录机与光盘的价格愈来愈便宜，转制的数字档案又可透过网络流传，因此不少人开始将CD唱片上的音乐转制成MP3文件，再放在网络上，供网友免费下载 [5] 。亦有网络业者专门开发MP3音乐产品，例如迈威宝网络系统(北京)有限公司在北京20所大学校园举办了「我的网、欢乐调频」校园歌曲演唱会，并将挑选优秀的原创校园歌曲歌手录制首张MP3校园歌曲专辑，进行全球发行 [6] 。
　　 MP3音乐在三年多前推出时，并未引起大众的关注，唱片业者也认为，这祗是网络族的新玩意，属于小众市场，毋需过度反应。但是一九九八年十月美国钻石(Diamond)多媒体公司宣布推出掌上型MP3播放器－Rio时，由于可能会恶化MP3对智财权的侵害问题，唱片业者决定向MP3宣战。本文以下即拟先行介绍美国近两年来包括前揭案例在内的若干针对MP3提起的主要侵害著作权讼案，包括讨论涉案的争点与判决结果可能对MP3音乐播放产生的冲击，并自WIPO两项著作权公约以及两岸著作权法相关规定与案例进行分析与评论，最后则拟提出本文的结论与建议，俾供各界特别是企业界参考应用。
　　 贰、美国主要MP3侵害著作权诉讼审理现况暨总评
　　 一、美国主要MP3侵害著作权案案情摘要
　　 (一)、RIAA v. Diamond Multimedia Inc. [7] (被告生产MP3 Rio随身听被控侵害著作权案)
　　 如同前述，MP3不但已经造成美国唱片业者流失大量的消费群，还使得唱片公司每年损失50亿美元的收入，因此当生产声卡起家的美国Diamond公司开始贩售播放MP3随身听时，美国RIAA就与之展开一场生死之争。
　　 本案发生于一九九八年十月，因本案被告Diamond公司有鉴于MP3技术能将音乐压缩成原长度的1/12的数字录音档案，而且丝毫不影响在网络上播放的音质，又能方便网络族下载后快速储存在个人计算机的硬盘中，播放MP3格式音乐档案的随身听势必成为市场上的新宠儿，于是生产可以播放MP3音乐档案的随身听，并决定于一九九八年十一月廿三日起贩售，此举遭到RIAA的严重反弹 [8] 。同年十月九日，RIAA以Diamond公司违反美国现行著作权法第十章第十七条为由，要求加州地方法院禁止Diamond贩售MP3随身听；法院认为虽然MP3随身听应受该法的规范，但其贩售并不构成无法回复的损害(irreparable injury)，故驳回RIAA的请求。
　　 Diamond公司所生产的随身听名为Rio，内存容量为32MB，虽然不大，但可以外接记忆卡以增加记忆容量，正因为记忆卡外接可以移动的特性，使用者能够将其计算机中的MP3音乐录到该记忆卡上，也可以将录妥音乐的外接记忆卡转借予其它Rio使用者，就Rio本身的功能而言，它只能播放，除非连接计算机，否则不能录音；另外，Rio没有输出功能，所以也无法将录进去的音乐传输到其它设备上 [9] 。
　　 綦言之，RIAA认为这种名为Rio MP3(以下简称Rio)的随身听涉及数字化音乐著作的利用尺度问题，将危及唱片业者的生存，所以于Rio尚未正式行销前就控告Diamond，主张Rio属于一九九二年家用录音法(Audio Home Recording Act of l992，以下简称AHRA)，即美国现行著作权法第十章所定义的数字录音设备(digital audio recording device)之一种。
　　 Diamond就RIAA的主张加以反驳，认为Rio的功能只是单纯地将已经被压缩的音乐档案重新播放(playback)，并不具有「独立的录音功能」(independently capable of making recordings)，故Rio不算是录音设备的一种，不应包含在家用录音法定义下的数字录音设备范围内。针对此点，法院反对Diamond的主张，理由有二：
　　 1. 就法条文字而言，该法仅要求数字录音设备具有录音功能，并未规定此一功能必须独立运作；
　　 2. 若采取Diamond对于法条的解释，将违反该法保护 著作权人的立法目的。
　　 法院所未解决的问题者为，在同时运用网络、个人用计算机及随身设备(portable device)等数种媒介的情况下，如何界定录音、以及下载档案是否也算是录音？
　　 虽然法院裁定Rio属于AHRA所要规范的对象，但贩售Rio对于著作权人形成的损害，可因适用该法中关于权利金(royalty)分配的规定获得补救，而非不可回复的损害，因此驳回RIAA的请求。根据该法规定。任何生产数字录音设备的厂商都必须在其所生产的设备中装置「连续著作权管理系统」(serial copyright management system, 以下简称SCMS)或其它具有相同功能的系统，以避免数字录音档案遭不法盗录。此外，为了弥补著作权人因为消费者自行使用数字录音设备录制音乐以后，在音乐产品销售上所可能产生的损失，生产数字录音设备的厂商还必须向美国著作权局(U.S. Copyright Office)提存权利金，以便将其分配给相关著作权人，法院认为，Diamond因为没有提存权利金，也没有在Rio中使用任何足以防止盗录的技术，所造成对于著作权人的损害，正是AHRA中关于权利金分配的规定所要填补的 [10] 。
　　 RIAA随即向联邦第九巡迥上诉法院提出上诉。RIAA主张Diamond生产的 Rio并未依照AHRA的规定安装SCMS，也未给付该法中用以补偿著作权人的权利金。针对此二诉因(causes of action)，上诉法院审理本案时认为，根据AHRA的规定，Rio要成为该法定义下的数字录音设备有两种可能：第一、Rio能够直接地录音；第二、Rio能够间接地经由传输而录音。(属于AHRA的数字录音设备包括CD、数字录音带、卡式录音带、LP以及迷你磁盘片。)
　　 关于第一种可能，上诉法院法官认为，Rio本身只具备播放的功能，Rio播放的音乐则是藉由计算机硬盘(Hard Disks; HD)所重制，而计算机亦非AHRA所规定的数字录音设备的一种，因此，这种可能无法成立。至于第二种可能，上诉法院法官认为，AHRA规定的「间接录音」，应该是指使用者可以经由复制从AHRA定义的数字录音设备传输出来的音乐间接地完成录音。而Rio并不能复制AHRA定义之数字录音设备传输出来的音乐，只能经过外接线路的方式复制计算机HD中的数字音乐档案，因此，这种可能也不成立。既然Rio不符合这两种可能，Rio当然不属于AHRA规范的数字录音设备，因此不适用AHRA之规定。相反地，上诉法院法官甚至认为，使用Rio完全符合AHRA法案促进个人使用的立法精神。联邦第九巡回上诉法院于一九九九年六月十五日仍然判决RIAA败诉，此结果令RIAA非常失望，然而对Diamond公司以及其它制造播放数字音乐计算机设备产品的厂商而言，却是一项超级大胜利。
　　 Diamond公司为了表示诚意并减少各界的抨击，曾特地在Rio的软件中加入反盗拷的系统，该系统可以让消费者在聆听一至两首从网络上下载的音乐之后，就将Rio随身听自动锁住。此举立意甚好，可惜未能得到RIAA的正面响应，对于双方的诉讼，也未产生任何缓和作用。RIAA则对本判决大表失望 [11] 。惟两造嗣已决定终止诉讼，其和解条件不公开 [12] 。
　　 事实上，为了抵制利用计算机软件经由网络盗录音乐的趋势，RIAA于一九九八年十二月十五日宣布与唱片公司及科技专才合资，计画发展出一套从网络下载音乐的标准规格。主要唱片公司与电子硬件业者已组成一个名为「安全数字音乐先锋」(the Secure Digital Music Initiative, SDMI)的组织，希望能结合录音、电子以及计算机产业，共同为音乐的安全数字化分类，采行一项统一标准。一九九九年六月廿八日，SDMI宣布，音乐与电子业者将携手合作，研发可以限制播放盗版音乐的安全过滤技术，防止有版权音乐被转成数字形式在网际网络上非法传播。这显然是急欲贩售播放数字音乐器材的电子业者，与希望确保购入之音乐软件版权的主要唱片公司之间恪于整体形势的一种妥协。
　　 参加SDMI的BMG、EMI、新力、环球音乐集团、华纳音乐集团等五大唱片公司都支持如下分两阶段实施的协议。在第一阶段，可携式播放器材可以播放所有的MP3音乐，不对是否有版权保护作任何区别与限制，但到第二阶段，播放的硬件就必须只能播放受到版权保护的音乐。倘若其它厂商仿效Diamond的做法，RIAA将继续循诉讼管道解决问题，除非该厂商保证其所播放的MP3格式档案都经过著作权人的事前同意 [13] 。由是观之，美国唱片业者本身似乎意识到「兴讼」并非保障其权益的有效方法，善用加解密的网络安全防护措施才是解决非法MP3音乐的正本清源之道。
　　 (二)、RIAA v. MP3.com(被告制造未经授权的数字音乐目录被控侵害著作权案) [14] 
　　 MP3.com是一家总部设于加州圣地亚哥，提供免费音乐下载服务的网络音乐公司，一九九九年十一月在纳斯达克上市当天，28美元的股价就上涨到35.31美元，涨幅超过26%，交易量达到1600万股，其股价最高时一度达到105美元，总市值达69亿美元，超过了著名的老牌唱片公司EMI的64亿美元。今(二○○○)年元月时，MP3.com刚刚推出了一项新的服务，在网站上建立了一个庞大的MyMP3.com音乐数据库，凡是拥有这些歌曲的CD使用者○，均可至网站上下载该等CD的MP3版本。此举却引起了RIAA的反感 [15] 。
　　 今(二 ○○○)年元月，MP3.com被RIAA起诉，RIAA与新力、华纳、EMI、环球和BMG五大唱片公司联合指控MP3.com制造了多达四万五千张CD的未经授权的数字音乐目录，其中许多作品的版权所有者是RIAA的会员。RIAA要求MP3.com为受到侵权的每张CD专辑赔偿15万美元，结算下来，MP3.com将为此支付近70亿美元的损害赔偿。四月廿八日，曼哈坦联邦地区法院判定MP3.com侵犯了唱片业者的著作权，但赔偿细节尚未确定。
　　 质言之，Rakoff法官判定被告MyMP3.com服务侵害了原告环球等公司在不同唱片的著作权，MP3.com则辩称在其广告中其服务准许使用者自任何其等可以进入网际网络的地点储存与聆听其等的CD，为了展开服务，被告购买了大量包含原告唱片在内的CD，将之转换成MP3档案，并且储存在其服务器内，希望接触任何在此等档案歌曲的使用者首先必须向被告证明其拥有一片包含涉案歌曲在内的CD(借着将CD安装在计算机上)，或向一个指定的线上出卖人购买该CD，一旦使用者满足此项要件，其将获准免费接触被告服务器(原告CD的MP3档案就是在此产生)MP3档案所在。
　　 法院判定被告将原告CD转换为MP3档案。并以上述方式向使用者提供对前揭档案的通路的行为，侵害了原告在此等唱片的著作权。此外，法官拒绝了被告的主张，亦即此系合理使用原告的唱片，因为其活动使原始的唱片改变型态(transform)。相反地，法院判定在本案中，"未获授权的复制品正在其它的媒体中予以再传输"("unauthorized copies are being retransmitted in another medium") [16] ，因而违反了著作权法。
　　 六月九日，MP3.com与华纳、BMG以及EMI、新力公司分别达成和解。虽然，MP3.com与华纳、BMG的和解与授权协议未公开，MP3.com将会向RIAA支付高达1100万美元每位使用者每年的使用费，以透过MP3.com的服务在未来使用RIAA的音乐图书馆。在MP3.com与新力、EMI的和解部份，新力同意在双方签署一份使用新力歌曲的非专属协议以外，MP3.com尚须支付一笔不公开的费用 [17] 。九月六日(美国当地时间)，在环球音乐公司控诉MP3.com侵害著作权案中，Rakoff法官判定MP3败诉，MP3必须为侵权的CD支付每张25,000美元的赔偿，但具体的数目是由十一月十三日开庭的上诉法院审理决定 [18] 。
　　 (三)、RIAA v. Napster(被告向网络族提供MP3文件共享软件被控侵害著作权案) [19] 
　　 一九九九年九月，十九岁的Shawn Fanning和二十岁的Sean Parker在美国加州创立了Napster公司，该公司发布的Napster软件使得寻找和共享MP3变得异常容易。此项软件非比寻常之处，在于Napster的服务器上没有置放一个MP3档案，相反地，MP3放在使用者个人的计算机上，Napster扮演了一个MP3搜寻引擎的角色，使用者可以自其它Napster使用者处下载MP3档案。Napster公司是美国目前影响最大的音乐在线公司，Napster公司在广大的使用者群中构造了一个庞大的虚拟音乐社区。Napster公司积聚了强大的搜寻、聊天、文件传输以及播放功能，每一个使用Napster的使用者既是内容的提供者，也是内容的使用者。Napster令使用者之间能方便地交流各自的MP3。不久之前，Napster公司尚被好事者增加了一个新的功能，摇身变成为Wrapster，放在互联网上供大众使用。此项新的Wrapster，不但可以让使用者交换MP3，而且能使使用者交换各种电影视频以及软件，Napster与MP3.com不同者为，MP3.com直接提供了MP3档案，而Napster公司则未直接提供MP3档案，其所提供者为便于MP3档案传输的软件 [20] 。
　　 一九九九年十二月七日，RIAA代表新力、华纳、维京、BMG、Motown等七家唱片公司，以违反著作权法为由，对Napster公司提起诉讼，称Napster向网络族提供MP3档案共享软件侵犯了音乐著作权，要求法院关闭该公司并赔偿损失一亿美元。诚如前述，Napster提供其使用者在网际网络上寻找MP3音乐档案的搜寻引擎，以及寻回与播送想要的档案的一个机制。Napster公司主张其著作权侵害责任应依一九九八年数字千禧年著作权法(the Digital Millennium Copyright Act of 1998, 以下简称DMCA) [21] 第512条(a)项予以限制。按DMCA第512条(a)项系于下列情况限制网际网络服务供货商(Internet Service Provider, 以下简称ISP)的侵权责任：「由于(服务)供货商的传输，引导或对透过服务供货商所控制或经营的系统或网络提供信息联机，或是由于在该等传输、引导或提供联机过程的中间与暂时性的资料储存。」简言之，本条限制了ISP由其使用者所构成的著作权侵权行为责任。
　　 不论如何，如拟引用DMCA第512条(a)项主张其著作权侵害限制责任，ISP的行为应符合以下五种条件：
　　 1. 传输行为必须是由他人，而不是由ISP所发动者；
　　 2. 该项传输、引导或提供信息联机系由自动科技程序所执行，而未由ISP选取信息；
　　 3. ISP并未选定信息的接收人，而系应其它客户要求的自动应答；
　　 4. 任何中间形成的重制信息除能被预期的接收人接触以外，通常不能被其它任何其它人取得，而且ISP保存这些重制信息的时间并未超过合理必要的期限；以及
　　 5. ISP并未改变信息在传输过程中的内容。
　　 法院在驳回Napster公司简易诉讼的申请时， 判定Napster公司基于如下两项理由未能适用前揭避风港条款(safe harbor clause)：第一，法院认为Napster公司"并未透过其系统传输、引导或提供信息联机"，因此不是一个ISP，Napster公司的角色并非一个信息的被动传输管道；相反地，Napster公司提供了搜寻与接触受著作权保护信息的方法；第二，法院指出DMCA第512条(i)项要求ISP制定一个著作权遵守政策(copyright compliance policy)，如果其欲享受避风港条款的好处，即使Napster公司是一个ISP，法院的结论为，其著作权遵守政策并不完备 [22] 。
　　 今(二○○○)年七月廿六日，美国联邦地方法院法官Marilyn Hall Ratel在两个小时的听证会以后发布禁止命令，暂时关闭Napster网站，该禁止命令在美国当地时间(七月廿八日，星期五)中午十二点以后生效，惟美国第九巡回上诉法院在该周五又同意延缓是项禁令，目前原被两造均在上诉中 [23] 。
　　 (四)、MP3侵害著作权案例总评
　　 1.法律分析与预测
　　 MP3档案的技术，联合Rio随身听以及MP3.com与Napster的网际网络配送模式，呈现了网际网络被用作个人自动点唱机(personal jukebox)的可能性。然而针对此项脱颖而出的商业模式的法定标准，却未如同其传统上针对自动点唱机所制定者一样宽大为怀，美国唱片工业也许已从其过去的错误中学习，并且已然有效地引用著作权法。进而言之，伯恩公约第11条虽然未于前揭讨论的案例中被引用，其仍系有争论可能性地站在美国唱片工业这一边。
　　 不论如何，吾人不应忽视「合理使用」(fair use doctrine) [24] 原则。MP3.com有关「便利」("convenience")的主张，与最高法院在Sony家用录像机案 [25] 所接受与进而判定准许时间变换(time shift)的家用录像属于合理使用之主张，是一致的(consistent)。吾人如拟区分透过一个VCR录制与经由在网际网络上可取得的技术录制之间的差别，可谓肤浅与表面者。不论如何，其问题在于辨别受重制信息的来源。以录像重制而言，广播电视台与有线电视台控制了内容的输入，公司必须借着与著作权人谈判或本身取得著作权，获得许可以播放著作。
　　 而在MP3档案的传输方面，其问题产生自辨别内容的提供者，如果盗版的档案是透过网际网络散布者，原创者可能无法将之辨别出来。例如Napster程序也许会协助散布盗版的著作。不论如何，散布盗版著作的问题并非配送模式例如MP3.com的本意，其提供使用者将其已合法购买歌曲予以储存与取得的服务，吾人为何应该区分是否一个已购买一片CD的使用者在家中的CD播放器或透过MyMP3.com服务在任何地点播放CD？专家Shubha Ghosh律师指出，法院在MP3.com案未判定为合理使用，诚属错误 [26] 。
　　 透过涉及Rio随身听、MP3.com以及Napster三部曲案件，已发展出一套似乎对MP3技术使用者有敌意的(hostile)法律，相关的争论将持续产生，而技术将在成熟与应用方面有所改进。事实上，即使法院原先所要颁布的禁令确实使Napster停止其目前的服务，也无法对已透过Napster软件下载了无数MP3歌曲的将近2000万人产生任何直接的影响；因为乐迷已然找着取而代之的方法，例如Grurtella与Freenet，没有了Napster，类似的服务依旧可以完成下载。二○○○年七月廿六日，PC Data Online公布的一项调查即表明，网际网络上音乐的「自由下载与共享」已经深入人心，人们大多不愿为网际网络上的音乐付费，此点显示唱片界落后于技术的发展 [27] 。
　　 然而，也许在最后，不论是否透过法院或立法机构 [28] ，将会集中于一项似乎对自动点唱机有用的模式，亦即以强制授权方案或自愿谈判授权方案运作的授权制度。虽然廿世纪初被标记为对音乐工业给予相当微弱的保护，但是在世纪末已然增强了保护。不论如何，乐队将继续演奏并将支付演奏音乐的费用 [29] 。
　　 2.从Napster案看著作权的教训
　　 虽然Napster案最终胜负谁属，目前尚不得而知，但是本案的影响却早已波及各个行业，由于本案是新兴的网际网络技术与著作权人权利的首次正面法律交锋，因此在音乐界内外均引起广泛的注意与情绪反应。例如专家Dong Iseberg律师即自其亲自使用MyMP3.com服务与Altavista搜寻引擎成功寻获一首最近由名歌星Madonna重唱的老歌「American Pie」的旋律与歌词的经验中指出：为何Napster会为了其所开发的所谓「网际网络指引服务」("Internet directory service")备受音乐工业的全面攻击，而Altavista以及其它传统的搜寻引擎，显然在提供附带音乐作品词曲链接服务时，完全没有被唱片业者诉请法院勒令关闭的风险？当然Iseberg律师也特别强调其并非想要鼓励唱片业者对Altavista、Yahoo、Lycos等搜寻引擎提出诉讼，祗是感受到在Napster案中人们对著作权法的理解，似乎已在情绪反应中迷失方向 [30] 。拋开情绪反应不论，Iseberg律师指出，下列数点值得吾人注意美国著作权法的适用：
　　 l 著作权教训之1－著作权法保护歌曲
　　 美国著作权法第102条(a)项规定：「著作权保护存在于.........音乐著作，包括任何补充文字。」
　　 l 著作权教训之2－重制歌曲「典型地」构成著作权侵权
　　 除了若干例外以外，著作权人(例如一个音乐发行公司)依 法具有重制与散布(to reproduce and distribute)受著作权保护著作的专属权利。当然，若干有限度的重制可能是合法的，著作权人可能会同意重制(正如许多较小的乐队显然依赖Napster如此为之)，然而受著作权保护歌曲的未受允准的广泛重制，显然违反了智能财产权法。
　　 l 著作权教训之3－一方当事人可能会遭判定为他方当事人构成著作权侵权行为负责任，此系众所周知的「辅助」或「代理」侵害("contributory" or "vicarious" infringement) [31] 。
　　 而有若干有趣案例涉及在此法领域的跳蚤市场(flea market)，在该等案件中，物理空地的所有人须为销售仿冒品的摊贩承担侵权责任 [32] 。一九九七年一位曾在国会听证会作证人士预言式地表示：「网际网络是所有跳蚤市场的母亲，而其不但在周六开张，其每日、每周的每个小时都在营业。」
　　 l 著作权教训之4－著作权法包括对「服务供货商」的特定例外 
　　 此等新近制订的例外防止了AOL、EarthLink以及其等的竞争者为使用者的非法行为负责。当然，这种规定很合理，因为AOL不可能监控其使用者在线上的所做的每一件事情(其使用者也不可能准许此种侵害其隐私权的作法)。
　　 不幸者为，上述的四种教训仍然不能对目前根本的问题提供答案，Napster是否在法律上须为全然已经发生的著作权侵害负责？也许是的。如果法院判定Napster社区正与跳蚤市场一般。也许不是，如果法院认为Napster作为一个「服务供货商」适格(qualified)。
　　 总而言之，美国著作权法的存在是因为宪法规定国会「促进科学与有用艺术的进步」("to promote the progress of science and useful arts"，最终，Napster案的结果可能须依赖是否其服务鼓励或打击音乐，而在此项争点上目前尚缺乏看法一致的陪审团。
　　 3.从MyMP3.com被判钜额「法定损害赔偿」看径行上下载MP3档案者的法律风险
　　 如前所述，今年九月六日，Rakoff法官在UMG Recording v. MyMP3.com案中，准予原告自MP3.com系统上载每张CD 25,000美元的「法定损害赔偿」("statutory damage")，据MP3.com表示，原告在其系统上所拥有的CD不超过4,700张，而原告主张其数目为接近10,000张，不论如何，后者的主张使得损害赔偿介于118百万美元与250百万美元之间。
　　 由此看来，「法定损害赔偿」俨然成为做为原告的著作权人军械库(arsenal)中的主要武器，其潜在的用途为可以阻碍(defer)透过网际网络上传下载音乐，在所有的著作权案件中祗要原告有此意愿，应可获得「法定损害赔偿」。对原告而言，即使其实际上市场的损害也许非常微小，或难以计算予以确定，仍可获得「法定损害赔偿」。虽然技术上「法定损害赔偿」并非「惩罚性赔偿」("punctive damage")，但是在美国传统侵权行为意识中，损害赔偿可以设计为惩罚某人，其用意为传送一个强烈的讯息：「不要侵权！」
　　 (1).美国著作权法的规定
　　 未获授权而使用受著作权保护资料的涉案当事人的主要误解之一就是其等仅对实际赚得的利润或对原告的真正损失负责，此可见诸一九七六年著作权法第504条(a)项(1)款，规定著作权侵害人须为 "著作权人的实际损害与任何侵害人的额外利润"负责。
　　 不论如何，第504条(c)项，赋予原告其它选择，亦即「法定损害赔偿」。该条项规定：「著作权人得在最终判决发布以前任何时间，选定针对在诉讼中涉及的所有侵害给予法定损害赔偿，以取代对实际损害与利润的补偿。」因此，原告拥有是否和会计师与经济学家展开场严肃的战斗，或者请求法院判定诚如第504条(c)项所载明之「其认为正当的」损害赔偿额的选择。
　　 所谓法院「认为正当的」("considers just")存有很大的「摆动空间」("wiggle room")，而在一九九九年，国会增加了赔偿数额。在原告未能证明侵害是「故意」("willful")的情况下，著作权法准予一个「每件侵害不少于750美元或超过30,000美元」的数目。不论如何，如法院判定被告的行为是「故意」为之，法院拥有下列的自由裁量权：「增加法定损害赔偿额至每件侵害不超过150,000美元」。
　　 是以，依据法院对「故意」与「正当」的认定，在一项著作权侵害诉讼中的被告也许会面临每件侵害高达150000美元的损害赔偿责任。虽然，以最高额赔偿的例子尚属罕见，但是远远超过原告实际损失的损害赔偿则有可能。法定损害赔偿的主要用意为寄送一个讯息，并具有螫刺或令人感到疼痛的效果。
　　 在一九九八年以前，法定损害赔偿祗能由法官决定，虽然著作权法明文规定为「法院」("the court")，最高法院判定宪法第7修正案要求法定损害赔偿应为陪审团(jury)的争点，如一方当事人做如是请求。因此，法定损害赔偿现已成为一张非常「混乱的牌」("wild card")。
　　 (2).若干案例
　　 据专家Michael Landau律师指出，Engel v. wild Oats, Inc.可做为一个取代实际损害赔偿的法定损害赔偿适例。本案涉及在T-恤上复制未获摄影师Ruth Orkin授权的著作，原告获判2万美元法定损害赔偿，而被告自T-恤销售所得利润仅为1,200美元 [34] 。
　　 也许最常使用法定损害赔偿的情况见于涉及在旅馆或商店未获授权播放音乐，其通常的情节如下：ASCAP或BMI，二者皆为主要的播放权授权 协会，与某企业联络与商讨有关由后者取得一个「包裹授权」("blanket cense")事宜。一个「包裹授权」为基于以单一年费公开播送著作为目的，准许被授权人接触授权人所有音乐图书馆(未获授权演奏音乐将会构成对著作权人「播放权」的侵害)。在授权团体与涉案企业经过一段时间沟通之后，企业最终拒绝取得一项授权。授权协会则会展开一项著作权侵害诉讼并请求法定损害赔偿，其等通常会胜诉，该项「执行费率」("going rate")约为每首被演奏的歌曲2,500美元。
　　 除了法定损害赔偿以外，胜诉的一造在若干案件，亦有权获判由败诉的一造支付其等律师费，律师费通常会轻易地超过该案涉及争议的金额。是以，如侵害被判定，其潜在的后遗症可能会非常严重。实务上，尝有某案审理经年，并上诉至最高法院，结果其律师费用高达1,300万美元。
　　 3.数字音乐与计算损害赔偿
　　 吾人应注意者为，企业并非是会面临法定损害赔偿潜在后遗症的惟一被告，著作权法规定法定损害赔偿得在任何案件中请求，在上传与下载数字音乐的争点尚未获解决的情况下，个别使用者可能会面临责任问题。除非MP3.com与Napster案件在法院审理终结，目前何者侵权？何者则否？尚不清楚。
　　 在针对Napster的地院法官决定中宣判上传与下载违反了著作权人的「散布权」("right of distribution")。而在MP3.com案，Rakoff法官注意到一九九九年发布的正式的MP3.com对MP3指南第62页载明如下：「注意！现行美国与国际著作权法禁止未获授权在网际网络重制与散布音乐档案，不要成为若干唱片公司或唱片艺术家向世界其它人揭示法律确实有效所选定的范例。」
　　 而在上述指南第93页亦叙明如下：「注意！未获著作权人书面授权散布及(或)贩售音乐或任何受著作权保护的智能财产权，是违反了美国与国际著作权法。此系包括将受著作权保护的MP3档案贴上网际网络或制作拷贝。购买一张音乐CD并非意谓着你拥有其内容，你祗是从合法的信息所有人获得允许(亦即通称为一项授权)，在非商业化的环境聆听该CD。」
　　 因此，即使MP3.com本身也知道Napster上传型态也许会由最终使用者(end user)构成侵害。前述「家用录音法」("AHRA")第1008条(17 U.S.C. §1008)是否免除自个人计算机下载音乐侵权责任？亦不明确。该条规定如下：「下列情况不得依据本章提起主张侵害著作权的诉讼：根据制造、进口或散布一套数字视听设备、数字视听媒体、类似录音设备或类似录音媒体，或根据消费者对制造数字音乐唱片的设备或媒介或类似音乐唱片的非商业使用。」
　　 首先，是否一台个人计算机的硬盘属于著作权法所规定的一套「数字视听设备」或一组「数字视听媒体」？所谓一套「数字视听设备」系予定义为「任何机器，其数字录音功能是基于被设计或销售，以及能制造一个供个人使用的数字视听重制唱片。」因为一台计算机的主要目的并非拷贝音乐，所以并不符合上述定义。
　　 有关「数字视听媒体」的定义，也有类似的问题。著作权法第1001条将一组「数字视听媒体」定义为「基于制造数字视听拷贝录音并透过使用一个数字视听录音设备的目的，主要是向消费者销售或通常由消费者使用的任何信息标的。」而一台计算机硬盘的主要目的，亦非制造或储存音乐拷贝。在前述涉及Diamond公司Rio MP3随身听案中，美国第九巡回上诉法院达成了相同的结论。
　　 在AHRA中引人疑义的其它名词为「非商业化的」("noncommercial")，虽然透过Napster或类似软件制成的音乐拷贝是属于个人所有，吾人可以提出一个强烈的主张，亦即其并非「非商业化的」，祗是没有现金交易，如果许多当事人基于交换的目的，令其等的MP3档案可被取得，所有的当事人均借着交换与取得额外的音乐致富。此整个制度可以视为一个无现金交易的商业化交换，类似于以物易物型态(barter-type)的交换。
　　 即使最高法院在前述Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc.案中判定，在VCR播放的电视录像带是「合理使用」，可能未能适用于音乐上传与下载的情况。虽然若干人广义阐述Sony案以准许所有个人的录像，其它人包括Michael Landau律师将该案解释得较为狭隘。Landau律师指出：Sony案处理的是「时间转换」(亦即暂时性录制节目以于较晚的时间观看)，而非建立一个受著作权保护著作的图书馆。此外，在Sony案，使用者/录像者系获授权观看节目，并以费率计算之。Sony案并未处理接触与录制其它个人的信息。
　　 准此，在法律尚未确立的状态，个别使用者未获授权上传与下载音乐颇有风险，虽然通常是公司做为著作权侵权的被告。据报导，今(二○○○)年九月十八日，有一位俄克拉荷马州立大学的学生在警察发现其硬盘中存放一千份音乐档案之后，已面临可能的刑事侵害著作权起诉。根据路透社消息，「在大学校方获RIAA通知以后，警察扣押了该学生的计算机。」
　　 如果RIAA正以鼓励对下载MP3档案的学生展开刑事程序开始下重手，则所有的或单一的唱片公司均将提起一个常规的侵权诉讼并请求法定损害赔偿，此点亦非牵强。因为，法定损害赔偿及/或律师费可以不循正轨地造成有破坏性的后果。是以，上传者与下载者 均须特别注意及之 [35] 。
　　 
　　 （未完待续）
　　 *蒙郭老师惠允登载在中国民商法律网站，以飨读者！特向郭老师表示感谢！
　　 
　　 
　　
注释:
注释：
  　　 [1]「音乐文件加密，台湾短期难实施」参见1999.6.30联合报第11版。
  　　 [2]参见郭祥祥撰「认识MP3」(收录于1999.6「第三波特刊(29)－MP3入门指引－MP3音乐自己做」)p.5。
  　　 [3]亦有专家指称使用MP3技术可以将一般曲子压缩成1/10到1/12的数字录音档案。例如一般CD一首原长度40到50MB的歌曲，经过压缩后只有3.3至5MB的大小，如此一来，同样一张CD可以储存达70首歌曲。参见常天荣撰「MP3满天飞，著作权人苦哈哈」(刊载于1999.6信息与计算机)p.134。
  　　 [4]按MP3使用「失真性压缩算法」过滤掉人类无法听到的声音，以获取更多的储存空间，因此，以MP3技术压缩后的音乐，严格言之，应该会比CD差，祗是一般聆听者无法查觉而已。Ibid。
  　　 [5]「MP3网络发烧，唱片业发飙」(参见1999.5.7中国时报第10版)。
  　　 [6]「中国MP3校园音乐将问世」(参见1999.10.27北京青年报第18版)。
  　　 [7]Recording Industry Ass,n of America v. Diamond Multimedia, 29 F. Supp. 2d 624 (C.D. Cal. 1998) No.98567276 9th Cir. Jue 15, 1999)。其全文可参见//caselaw.findlaw.com/cgi-bin/$etcase.p?court=9th& navby=case&no=9856727。
  　　 [8]参见常天荣撰，see supra note 3，at p.135。
  　　 [9] Ibid。
  　　 [10]参见「加州地院裁决MP3随身听违反著作权法」(刊载于1999.1信息法务透析壹、司法动态)pp.9&10。
  　　 [11]参见「美国第九巡回上诉法院判决MP3随身听不适用美国家用录音法」(刊载于1999.8信息法务透析壹、司法动态)pp.3&4。另一网络音乐技术公司－playmedia系统公司亦于日前对Nullsoft公司提起联邦诉讼，主张其著作权受到侵害并要求超过二千万元美元的损害赔偿。现在，playmedia更展开进一步行动，向法院请求对Nullsoft颁布暂时禁止命令。本案目前正由加州洛杉矶地方法院审理中。按playmedia系专精于发展数字内容分类及管理软硬件，其产品包括AMP MP3录音再生装置引擎，而Nullsoft乃制造及传布的Winamp MP3播放器。但现遭Playmedia控告其在Winamp播放器中使用了由该公司主管Tomislav Uzelac所写的AMP密码。不过Nullsoft已否认此项指控，并正计画提反诉。参见「MP3著作权问题的法律争讼日益激烈」(刊载于1999.6信息法务透析壹、司法动态)p.3。
  　　 [12] See //www.perkinscoie.com/casedigest/icdresults.cfm?keyword1=copyright&topic=copyright. 
  　　 [13]「数字音乐播放，软硬件业达成协议」(刊载于1999.6.30联合报第11版)。
  　　 [14]RIAA v. MP3.com, 2000 U.S. Dist, LEXIS 5761 (S.D.N.Y. 2000)。
  　　 [15]参见萧曲撰「数字音乐的磨难」(刊载于2000.4.24(重庆)计算机报第16期col.1)。此后，MP3可谓讼争不断。其次又有十家唱片公司向纽约市联邦法院指控MP3.com侵犯了音乐制作人及公司的版权。此外，三月廿六日，前「披头」合唱团成员保罗安卡尼的出版公司MPL又对MP3.com起诉，控告该网站收藏大量没有版权的MP3音乐作品，是对唱片公司和艺术家的侵权行为。Ibid。
  　　 [16]See UMG Recordings, Inc. v. MP3.com, Inc., QDS: 02441895 (S.D.N.Y., May 2000) at //www.phillipsnizer.com/int-mp3.htm. 
  　　 [17]See supra note 12。
  　　 [18]事实上，今年六月，MP3.com亦曾向法院诉请保护其网站与互联网的链接，也包括有可能在网上交换盗版音乐文件，惟此项请求已遭到联邦法官Ronald Whyte的拒绝(//news3.easy.../Newsdirect.asp?catcode=o40606&Newsid=2000101814011017 )。关于Rakoff法官非正式的判决书，see //legalnows.findlaw.com/cnn/docs/mp3/0906-mp3-unofficialruling.html. 。
  　　 [19]A&M Records, Inc., et al. v. Napster, Inc., No.c97-05183 MHP (N.D.Cal. 2000)。
  　　 [20]刘宁撰「我倒底做错了什幺？－从Napster被起诉说起」(刊载于2000.6.5(重庆)计算机报第22期col.1)。
  　　 [21]Public Law §105~304 (H.R. 2281), 112 Stat. 2860 (1998) (signed into law by President Bill Clinton on Oct. 28, 1998)。本法为自1976年以来，美国对著作权法进行的最大一次修改。关于DMCA内容的介绍，可参见刘咏萱撰「美国『1998数字千禧年著作权法案』浅析」(刊载于1999.7信息法务透析) pp. 38-42；章忠信撰「美国1998数字化千禧年著作权法简介」(1999.10万国法律)pp.25-42。
  　　 [22]See Shubha Ghosh, "MP3 v. the Law: How the Internet Could (But Won,t) Become Your Personal Jukebox (originally published on GigaLaw.com in July 2000)p.5。
  　　 [23]See supra note 12。
  　　 [24]See 17 U.S. §107。
  　　 [25]Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America, 464 U.S. 417 (1984)。Sony被控向买受人销售录像机，买受人将其用做电视节目的家庭录像重制，被告的行为虽未直接侵权，但却为「辅助侵权」("contributory infringement")。
  　　 [26]Shubha Ghosh, see supra note 22 at p.6。
  　　 [27]参见董颖编译「Napster、版权：谁厉害」(刊载于2000.8.14第59期中国计算机报col.A30)。
  　　 [28]2000年9月份，已有若干美国众议员联手制定「2000年音乐所有人聆听权法案」("Listening Rights Act of 2000")，希望能将MyMP3.com的服务模式合法化，根据此法案，网站有权重制CD，其后将CD储存在线上的数据库，并接受购买该片CD的听众随时随地点播。不过RIAA、美国电影协会(MPAA)、音乐发行人协会、作曲人协会以及两大发行公司ASCAP与BMI随即发表了一份联合公开信，提请社会大众注意该提案一旦通过将产生的严重后果。不论如何，根据日程安排，国会已于10月6日休会，是以该提案在今年获得通过的可能性近乎于零。参见「美国会拟修订法律该MyMP3.com合法化」(刊载于2000.10.9第40期(重庆)计算机报col.41)、「美国会议员提案为MyMP3.com撑腰」at //news3.easy.../newsdirect.asp?newsid=20000928152645800&catcode204060。
  　　 [29] See Shubha Ghosh, supra note 22, at p.6。
  　　 [30]See Doug Iseberg, "What Napster Teaches Us about Copyright Law" (first published in gigalaw.com in Sept. 2000)pp.3-1 & 3-2。
  　　 [31]依美国著作权法，其直接侵害责任(direct infringement)概念类似于侵权行为法的严格责任(strict liability)，并不以认知(knowledge)或过失之存在为责任成立的要件。原告祗须证明其对该著作物拥有著作权以及对方侵害了该著作物中具原创性的部分即可，对方纵无认知或过失亦可成立著作权直接侵害责任。至于代理侵害责任与前者相同处为均不以「认知」为责任成立要件，但相异处为代理侵害责任的作立须符合下列二个要件：一为被告有权利及能力控制侵权行为人的行为；二为被告直接因该侵害行为而得到财产上利益。此外，辅助侵害责任与前二者最大不同是在于要求被告对侵权行为有所认知；其次，要求被告对著作权侵害行为有鼓励、参与或实质帮助。参见张雅雯撰「网际网络联机服务提供者就网络违法内容的法律责任(中)」(刊载于1998.5信息法务透析)pp.17-19。
  　　 [32]For example, see Fonovisa Inc. v. Cherry Auction, Inc., 847 F. Supp. 1492 (E.D.Cal. 1994) reversed by -F. 3d-, 1996 WL26912, 1996 U.S. App. Lexis 1181 (9th Cir. 1996)。在该案中，被告是一个跳蚤市场的管理者，将原摊位出租给小商贩。有些承租者销售了侵犯原告版权的录制品。原告控诉被告辅助侵权。关于「知道」，法院认为原告已经充分证明了被告知道侵权活动。例如，当地的司法官员曾突击搜查过跳蚤市场，收缴过3.8万多张侵权录制品；当地司法官员还向市场管理人通报过该处的侵权活动，要求市场管理人收集有关情况。关于「物质帮助」，法院认为，被告向直接侵权者提供了一系列服务，诸如场地、公用事业设备、停车场、广告、巡查和顾客等。此外，被告还透过收取摊位出租费和顾客入场费而获得了直接的经济收入。所以，被告的行为已经构成了辅助侵权。参见李明德撰「美国版权法中的侵权与救济」(刊载于郑成思主编「知识产权论丛」第二卷)p.219。本案判决全文可上网参考at //www.limbach.com/articles/fonovisa.html 。
  　　 [33]See supra note 22 and the accompanying text。
  　　 [34]See Michael Landau, "Statutory Damages" in Copyright Law and the MP3.com Case (originally published in Gigalaws.com in Oct. 2000) at p.4。
  　　 [35]Id. at p.5。