一、美术作品著作权人权利的确定
此问题并不复杂，主要依靠权利人提供证据来证实其作品作者的身份。现在大多数国家已经放弃了登记才能取得版权的制度，如我国著作权法实施条例第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生”，登记在此只是一种自愿进行的确认而已。但在理解作品的完成之日上，笔者认为，这是一个相对的概念。以特定的作者对作品的要求来说，其自有一个判断作品是否完成的标准，但在达到这个标准前，其作品可能会有草稿、一稿、二稿等，这些稿件对作者来说是未完成的作品，但却有可能已经达到了著作权法要求的作品的条件而应该予以保护。故判断作品的完成之日应以该作品是否达到了著作权法对作品的要求为标准，而不是以作者本身对作品的认识为标准来判断。权利人在主张权利时，可以多种方式来证明其作品的完成，从而完成举证。一般可以出版物、手稿、版权登记证等来证实，具体个案依具体情况来确定。
二、美术作品著作权保护范围的确定
为了帮助说明此问题，笔者举一个自己审理的案例：云南亚太龙黄金实业公司诉昆明世博园股份有限公司案（金茶花案）。
案情如下：原告云南亚太龙黄金实业公司制作的黄金立体花卉工艺品金茶花（以下称金茶花1）于1998年2月7日申请了外观设计专利。1999年原告又制作了与其外观设计专利略有不同的另一株金茶花（以下称金茶花2）。原、被告曾签订《关于在世博园内展览“金茶花”的协议》，约定将金茶花2在世博园中国馆0号精品厅内展览之事宜。2002年1月起，世博园将本案被控的“金茶花”（以下称被控金茶花）陈列于世博园中国馆0号精品厅内至今。被告的金茶花系云南鑫通旅游服务有限公司（以下称鑫通公司）赠送。原告认为被告侵权，因而提起诉讼，请求判令被告立即停止侵犯原告专利权和著作权的行为，要求被告承担上述侵权行为造成的损失500万元，其中侵犯专利权和侵犯著作权造成的损失各为250万元。
本案经一审审理认为:被控金茶花与原告专利并不相同或相近似。具体比对如下：二者都由基座和植株两部分构成。就植株而言，被控金茶花近似松树；专利图案近似茶花树。就基座而言，专利图案中以手的造型托植株，被控金茶花以地球造型托植株。以普通消费者的审美观察能力和一般注意力为标准，即便在时间和空间都适当分离的条件下来判断，也不会误认二者为同一产品。因此，被控金茶花并未落入原告专利权的保护范围。此外，就被告的行为而言，将从他人处获得的金茶花陈列展览，并不属于专利法第十一条第二款规定的为生产经营目的制造、销售、进口外观设计专利产品。故该行为不在法律规定的侵权行为之列，不构成对原告外观设计专利权的侵害。
原告的金茶花2符合著作权法所称作品的含义，依法享有著作权，受著作权法保护。该作品完成于1999年，在被控金茶花完成时间之前。如果二者相同或者相似，后者将构成侵权。是否相同或者相似，应当以普通观众的审美观察能力和一般注意力为标准，在时间和空间都适当分离的条件下来判断。以这样的方法比对可以看出，二者都由植株和基座构成，就植株而言，金茶花2的枝叶茂密，树冠呈三角形，近似茶花树；而被控金茶花枝叶稀疏，树冠呈“丰”字形，虽然原告称其为“金茶花”，实则近似松树。二者植株的造型并不相同或相似。就基座而言，二者都由球状物和球状物下面的“金字塔”形底座构成，“金字塔”形底座四周均有花边，二者在这一部分是相似的。但是，以普通观众的审美观察能力和一般注意力为标准，必然得出的结果是：这些观众的注意力一般只会集中在观察对象的主要部位上，而二者的要部毫无疑问是其植株。由于二者的要部不相同或不近似，即便次要部位相同或者近似，从整体上看，也不会得出二者相同或相近似的印象。
对于原告的作品，在进行整体审查和要部审查的基础上，还应当按不同部位的功能加以区分。原告将自然界中原本存在的花、叶、树干等加以组合所表现出来的一个整体造型，即金茶花2植株的造型，虽源于自然，但在创作的取舍上有其自身特点，因此具有独创性而应受到著作权法的保护。而以经纬线装饰的球状物及球状物之下的“金字塔”形底座，其造型为自古生活中所常见，并不具有著作权法所要求的独创性，作为一部作品的审美艺术性也十分低微，因而不应受到著作权法的保护。如对此加以保护，禁止他人使用这样的造型，将与社会的公平理念严重背离，将与著作权法保护作品著作权的目的大相径庭。因此，被告的行为并未侵犯原告的著作权。
至于原告认为被告剽窃了其作品的创意以及作品中所要表达的思想，这是于法无据的。我国的著作权法所保护的作品，必须是能够以某种有形形式加以复制的外在智力创作成果，而不是作品的创意及其所要表达的思想。此外，还应当说明的是，原告的作品之所以引人注意，在很大程度上是由于其制作材料当中使用了黄金金箔这类具有相当价值的材料，但著作权法并不保护作品的材料，在审查被告的行为是否侵权时，法院对此予以了注意。
因被告的行为没有侵犯原告的专利权和著作权，故不应承担任何侵权责任。据此一审法院判决驳回了原告云南亚太龙黄金实业公司的诉讼请求。宣判后，亚太龙公司不服原审判决，提出上诉。经二审法院审理后，作出了“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
此案最关键的问题是认定原告的金茶花这件美术作品的著作权保护范围。此范围的划定，是进行对比的基础，如划定的范围不准确，对比的结果也将是不准确的。如将金茶花的底座划定在原告这件美术作品著作权的保护范围之内，进行对比后得出的结论就是被告的行为构成了剽窃，与本案的认定就截然相反了。所以，权利保护范围的确定，是下一步判断被告是否构成剽窃和是否侵权的前提，法院只有作出准确判断才能得出正确的判决结果。从当事人的陈述来看，其请求保护的作品创意和思想，法院未给与保护，为什么呢？版权到底保护的是什么？笔者结合案例进一步加以说明。
（一）作品的思想与表达
著作权法第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”从此规定可以看出，享有著作权的是作品，著作权保护的是作品。具体而言就是著作权法第三条中规定的八类作品。什么是作品呢？根据著作权法实施条例，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是一种智力成果，是体现作者思想感情的一种方式，其本身是无形的，可存在于人们的思维领域当中，但仅此不足以让人感知，不足以让人们认可，于是就要求可以以某种有形的形式体现出来，这种将作品体现出来的有形形式并不是作品本身，只是作品的一种载体。如我们所看到的书籍，就其本身的概念而言并不是作品，其中所体现和反映的作者的思想和感情并以文字形式让人所了解和感知的内容才是作品。就此而言，作品是无形的，可通过读者的阅读而被读者所了解和掌握，并存于读者的思维中。作品包含了很多方面的内容，包括作者的创作意图，所要表达的思想，创作的手法风格等，但并不是作品的所有方面都能给予保护和适于保护，于是就有了思想和表达的分别。比较明确的认识是，著作权保护的是作品的表达，即其外在于载体上的表现形式，而不是其他。思想、工艺等则可以以其他方式来进行保护，如专利等。世界贸易组织在知识产权协议中也明确，版权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。我国的著作权法对此没有明确规定，但此点在版权制度上并无争议，实际上世界上只有少数国家将其规定在著作权法中，而美国正是其中之一。作品的思想，不同的人因其不同的素质、背景等会有不同的理解，去衡量一部作品的思想，实是超出了法官所具备的能力，是不现实的，而且也不符合著作权制度设立的目的。版权制度的目的是鼓励创作、促进作品的传播。如对思想进行保护，会使一部作品的保护范围无限扩大和无法判断，只会妨碍其他人进行创作，妨碍更多作品的出现。因著作权对一个作品的思想不予保护，就同一题材和主题进行多个创作并不侵犯他人权益，当然这是在没有抄袭别人作品的前提下。同时应注意的是，并不是所有的作品和作品中所有的表达都受著作权的保护，其还应当满足一个条件，即具有“独创性”。独创性是一个很难衡量的标准，不同国家、不同人对此会有不同的理解。美国对独创性的要求很低，简单说就是作品由作者独立创作完成，体现了作者的个性。当然，如只有一种表达方式，即“唯一表达”时，则不应认为具有独创性，如数学公式和科学发现等。在审判实践中，对独创性的认定只能由法官在具体案件中根据具体情况衡量和把握。笔者在下面还将进一步论述。综上所述可明确，著作权保护的是具有独创性作品的表达。
（二）独创性部分的确定及“替换法”
独创性是一个难以准确理解的概念，美国只要求独立完成并与已有作品稍有不同即可。但在德国，却要求作品具有一定的艺术性，并要求由法官进行判断。从我国著作权法实施条例的规定中，无法找到关于独创性的定义，但却有对创作的定义。实施条例第三条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”根据此定义，应当认为我国对独创性的要求也不高，有一定的智力活动即可创作作品。但笔者认为，在版权侵权案件中应当区分两种独创性，一种是在确定权利人的作品是否符合著作权法的规定而享有著作权时的独创性，此时的独创性就可以以一个比较低的标准来衡量，只要符合这个标准，即可认定权利人享有著作权，在权利人的作品未有改动时可以之来确定对权利人的权利的侵害。另一种是在认定权利人的作品是否受到剽窃、抄袭时的独创性，在大部分情况下，一部作品中既有权利人自己创作的部分，也有一些上面说过的“唯一表达”或属公共领域的部分。因版权不保护思想，不禁止不同的作者就相同的主题进行不同的创作，如不加区分的对权利人的作品加以保护，则会限制其他人的创作。故在认定他人进行抄袭时，所抄袭的东西就应当是权利人确实独创的，这时对独创性的要求应当高于前一种。笔者认为，此时的独创性应当是一种体现了权利人思想，花费了权利人一定程度的智力，有一定的特点，确实区别于其他人、表现出自己的特性的一种表达。这里面不应有不受版权保护的东西，如上面所说的“唯一表达”及直接来自于公众领域的东西，这样才能排除被控侵权人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中对金茶花的认定。当然，这是一个主观判断的问题，此时法官的经验和对法律的准确理解就显得很重要。以此独创性的标准来衡量权利人作品中的各部分，符合条件的就是权利人作品中划定出来的保护范围，为下一步与被控的侵权作品相应部分作比较做好准备。
在案件审理中，笔者总结了一种可以帮助思考认定独创性的方法，笔者称之为“替换法”。即将权利人作品划分为不同的部分，然后将各部分以其他显然不同的表达加以替换，再从整体来观察对权利人作品的影响。如替换后的部分并不影响权利人作品的特征和表达，也就是说观众仍会认为替换后的作品与原作品是同一作品，则被替换的部分属于权利人作品中没有独创性、不表现权利人作品的特征的部分，不应划入权利人作品著作权的保护范围之内。反之，如替换后的部分影响了权利人作品的特征和表达，使观众认为替换后的作品与原作品是不同的作品时，被替换的部分就是权利人作品中的独创部分，应划入权利人作品著作权的保护范围。举例来说，在金茶花案中，可将权利人雕塑作品的各个部分以不同的东西替换，即可看出不同部分对这件作品的意义。如将金茶花植株替换成其他的物品，而下面的底座相同，不会有人认为二者是权利人的同一作品，而反过来，将底座替换，大部分人仍会认为二者是权利人的同一的作品。以此即可认定金茶花植株的造型具有独创性，属于权利人此雕塑作品的著作权的保护范围。在此方法中，还有一个问题，即怎样来划分权利人作品中的部分，在多大的程度上考虑各部分的独创性。将一件作品划分得过细，如将金茶花都划分成了树叶、花朵、枝杆，则其表达皆来源于自然，就无法具有笔者所说的独创性。故划分时应当以作品相对完整的一部分为标准，并以这个相对完整的部分整体来考虑其独创性。当然，此方法还有一些不周全的地方，故仅供辅助思考而已。
在上面的划分判断中，还应着重考虑的一点是版权制度设立的意义。即在作出一个划分判断的时候，还要看此判断是有利于创作，有利于传播，有利于保护权利人，还是会限制创作，妨碍传播。这是一个最终来判断所作的划分是否合理的重要标准，版权法立法的基点及权衡也在于此。
三、被控侵权人行为的确定
（一）接触权利人的作品
版权自作品完成时产生，并不需发表，且受保护的是作品中具有独创性的部分，也即属于权利人自己的创作，他人不得而知。这时权利人要主张他人抄袭，必然要证明别人接触过自己的作品。当然，证明的途径有很多，如出版过作品就可以做一种推论。法院在以前审理中并未对“接触权利人的作品”予以足够重视，笔者认为这恰恰是一个认定剽窃行为应当注意的问题。
（二）剽窃权利人的作品
对剽窃行为的认定，实际上就是以对权利人的作品与被控侵权作品的对比的方式来完成的，即首先以上述步骤确定权利人的权利保护范围，也就是将权利人作品的独创性部分与被控侵权作品的相应部分进行对比，然后通过对比来衡量二者之间是否具有“实质性的相似”，如认定了两个作品之间具有这种实质性的相似，即可认定被控侵权人剽窃了权利人的作品。因美术作品与外观设计往往在一定程度上具有相似的地方，笔者认为，美术作品侵权中的对比可借鉴外观设计侵权判断的标准和方法来进行，但要注意的是，因外观设计主要用于工业生产和销售，所以对比应以普通消费者的观点来进行判断衡量，而美术作品主要面对的对象是普通的观众，故对比应当以普通观众的标准来进行判断，即以普通观众的眼光在时间和空间相对分离的情况下对两个作品进行整体比较，从而认定二者是否具有实质性的相似。当然，审判实践中这个工作是由法官通过内心的衡量来完成的，并非真的让普通观众作出判断。此时法官的经验就显得尤为重要。
上述两种行为的确定是为了认定被控侵权人构成侵权，而下面的两种行为则与之相反，是被控侵权人可以使用的答辩理由，即认定被控侵权人不构成侵权的行为。
（三）合理使用
这是被控侵权人经常使用的答辩理由，是指被控侵权人对权利人作品的使用符合法律的规定，是合理的，并不构成侵权。这是各国著作权法中都有的一个法律制度。我国著作权法第二十二条的规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”第二十三条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”以上两条是我国著作权法关于合理使用的规定。审判实践中对剽窃作出认定，就需要根据上述规定，同时结合其它因素，最重要的是依据版权制度之本意排除被控侵权人的合理使用行为。
（四）少量性使用
还有一种情况，被控侵权人使用了权利人保护范围内的作品，且不属于合理使用，但用量却不大。这时应如何认定呢？笔者认为，对此行为有两个标准可以加以认定。一是看被使用作品的量有多大。剽窃的构成应当具有一定的量上的要求，具体标准应具体依案情来掌握。二是看被使用的作品在被控侵权作品中所占的地位。如其使用量不大，其适用对被控侵权人的作品也并未产生效果，或者并非作为产生一定作用的部分来使用，则不宜认定此行为为剽窃。美国的判例中对少量性使用的行为早有认定。
四、美术作品著作权侵权责任原则的确定
为了说明该问题，笔者也举一案例：张时中诉云南熊谷生物工程开发有限公司案（孔雀舞案）。
案情如下：张时中的剪纸作品《孔雀舞》完成于1990年10月，收录于1995年12月出版的《云南剪纸新作》一书。1999年7月3日，深圳市熊川投资发展有限公司与深圳刘丹工作室签订《委托设计合同》，约定该工作室为云南熊谷生物工程开发有限公司设计“云南情紫米酒”包装，设计方案一经采用，版权即归云南熊谷生物工程开发有限公司所有，设计方案中的所有图案资料须自行创作设计，若因涉及侵权，责任由该工作室承担。1999年12月17日，国家知识产权局授予“云南情”酒男装包装盒外观设计专利，设计人为刘丹，专利权人为云南熊谷生物工程开发有限公司。该包装盒上使用了张时中的剪纸作品《孔雀舞》作为装饰图案。原告张时中遂诉至法院请求判决确认云南熊谷生物工程开发有限公司侵权，赔偿损失26万元，支付为制止侵权行为支出的差旅、取证等费用1000元，赔偿误工损失5000元，承担案件受理费5200元。
一审法院经审理后判决云南熊谷生物工程开发有限公司立即停止侵权，不得再行使用原告的《孔雀舞》图案并赔偿张时中人民币1万元。
熊谷公司不服判决提起上诉称：一、原审法院认定被上诉人张时中的“剪纸作品”属著作权法保护范围，依法享有著作权是没有法律依据的；二、上诉人所使用的“云南情”酒的外包装盒已于1999年12月17日被国家知识产权局授予了“外观设计专利”，故上诉人的使用是合法使用，不构成侵权，且上诉人无法预见其行为是侵权行为，没有过错，不构成侵权；三、即使本案中有侵权行为存在，侵权也是在设计过程中，而不是在使用过程中，因此上诉人不应当承担任何侵权责任。请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
二审法院审理认为：本案被上诉人的剪纸作品，是经过其创作而形成，具有一定的独创性，符合著作权法所称作品的条件，属美术作品的范畴。更细一步划分，则属传统的工艺美术作品，该作品属著作权法的保护范围。上诉人所称的民间艺术作品不享有著作权的观点，与著作权法相悖，法院不予支持。著作权第四十五条第（五）项规定，未经著作权人许可，而使用著作权人作品的，即属于侵权行为。本案中，上诉人未得到被上诉人的许可，而使用其享有著作权的作品，依法应确认为侵权。上诉人辩称其对“云南情”酒男装包装盒享有国家专利局授予的外观设计专利，故其使用属合法使用，不构成侵权，但被上诉人的作品完成于1990年，自此享有著作权；而上诉人的专利权取得于1999年，被上诉人的著作权相对于上诉人的专利权是一个在先的权利。人民法院审理权利冲突的案件，应当保护当事人在先依法享有权利的权益。本案上诉人以侵权方式将酒盒包装申请了外观设计专利，国家专利局授予了其专利权，但这绝非将上诉人的侵权行为合法化。侵权行为仍然客观存在，侵权人仍应承担侵权责任。上诉人辩称其与刘丹设计室签订的协议中约定图案资料须由刘丹工作室自行创作设计，若涉及侵权，责任由该工作室承担，但这是其与刘丹工作室之间的约定，不能对抗第三人。上诉人不仅是该酒盒包装的专利权人，还是实际使用被上诉人作品的行为人，故在本案中侵权行为的主体应为上诉人，侵权责任应当由上诉人承担。因无法以上诉人的销售额来确定上诉人因侵权所获的利润，被上诉人因上诉人侵权所受到的损失，也没有足够的证据可以证实，故本案的赔偿数额只能由法院加以酌定。法院在酌定时，考虑了以下因素：1、上诉人的侵权情节；2、被上诉人作品本身的价值；3、判决的社会效应；4、本案的赔偿数额与法院在先类似判决的协调统一。据此，二审判决熊谷公司赔偿张时中人民币5000元。
此案中，熊谷公司以其无过错为由提出抗辩，法院未予采纳。但因上诉人在本案中确实无法再尽更多的注意，有人认为其抗辩应当是成立的，熊谷公司在主观上应该没有过错，为何还要承担责任呢？这就涉及到著作权侵权案件中的归责原则问题。
关于著作权侵权案件中应适用的归责原则，在实践中有不同的理解。一种观点认为在著作权法第四十六条、第四十七条的表述中，并没有侵权人主观是否应具有过错的说明，根据传统的侵权行为构成要件，在著作权法没有明确规定的情况下，民法通则第一百零六条规定的行为人的主观要件即是否具有过错仍应成为侵权是否成立的一个条件。而有的学者则认为著作权侵权案件中被控侵权人应负无过错责任，即基于著作权权利本身的特殊性和著作权侵权案件的特殊性，在判定被告是否侵权时，其主观上是否具有过错并不是侵权是否成立的条件，只要在客观上实施了著作权法所规定的侵权行为，即构成侵权，其主观过错则成为衡量是否应承担赔偿责任的一个依据。
孔雀舞案中，法院驳回了上诉人称其没有主观过错的主张，适用的是什么原则，现暂且不论。我们先做一个假设，即上诉人的此主张成立，因为其确实与刘丹工作室约定过，刘丹工作室须自行进行设计，而且在实践中，各种各样的作品大量存在，也没有对作品都必须进行备案的统一规定，故在刘丹工作室完成作品并提交给上诉人时，上诉人极有可能不知道刘丹工作室的侵权行为。从这一点上来说，上诉人主观上确无过错。依据过错责任原则，上诉人的行为不构成侵权，侵权人只能是刘丹工作室。案此认识，原告在本案中的请求就无法成立，其只能去起诉刘丹工作室，而刘丹工作室远在广东且情况不明，原告主张权利的成本将要大大提高，且极有可能不了了之。假设原告坚持起诉，刘丹工作室又出示一份合同，是与其工作人员所定，内容如本案上诉人与工作室的约定，则同理，刘丹工作室也不应承担侵权责任，原告只能再去起诉那个工作人员。此时，因上诉人并未侵权，故仍可使用其包装盒。如此这般，不知原告是否还会有信心继续去主张其权利，是否还相信其权利会得到国家法律的保护，保护原告著作权就成了一个口号却无法实现。更为重要的是，类似本案与他人约定的这种行为并非一个特例，在出版等类似行业中普遍的存在，如皆以此作出认定，著作权人的权利实无保护可言。认定侵权需侵权行为人主观具有过错的理论此时的弊端明显可见。
与之相反，无过错责任原则的适用则可弥补这种不足，即首先认定了行为人的行为构成侵权，应当承担一定的侵权责任，而后在考虑是否对权利人进行赔偿时再考虑行为人主观上的过错，从而决定是否进行赔偿；如无过错，则在进行了合理的补偿后免除其赔偿责任。举个不恰当的例子，相当于把原不属于自己的东西交还原主，这无论是对权利人还是对无过错的行为人来说，都是公平而可以接受的。审判实践中操作起来也并不复杂，故此原则在很多发达国家的立法中已经得到了体现，如德国版权法第九十七条、一百零一条的规定，而美国版权界对此基本无异议。基于此理论所具有的优点，国内也有很大一部分学者、专家等呼吁确认将此原则确认为知识产权案件的归责原则。目前我国的立法中对此仍没有明确的规定，但在最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款对出版者须承担的无过错责任的规定中可以看到与该原则相近的规定，在专利、商标等法律法规中也有类似的针对特定主体，即规定了在小范围内适用无过错责任原则的情形。
当然，我国法律中未对无过错责任原则作全面规定也是有其考虑的，如果全面适用无过错责任原则，极有可能导致只要涉及其中一个环节发生了侵权的作品，一些与该侵权行为关系不大的主体，如提供了运输、仓储等等的人，都会因此原则来承担责任。这就会导致权利人诉权的滥用，对运输者、仓储人等等也是不公平的。基于上述可能性，有必要对无过错责任原则的适用作出限定，但我国现行法律所限定适用的范围过窄，孔雀舞案的情形就不在适用范围之内，故法院在作出上诉人侵权的认定时，采取的是著作权法第四十六条、四十七条的表述方式，并未认定上诉人承担无过错责任。虽有种种考虑，但从立法完善的角度来说，仍应当在法律中对著作权侵权的无过错责任作出规定。
昆明中院 李伟
