内容提要: 我国刑罚执行体系体现出多机关参与执行的特点，具有执行的高效与便捷的特点。但执行权的分工不合理，造成司法机关职权属性异化，不利于司法公正性的维护，也不利于被执行人合法权益的维护。检察机关执行权与执行监督权因学界认识不统一，造成认识上的混淆，后果就是检察执行权和检察执行监督权合二为一，监督权脱离本色，监督失位，检察执行权缺失，参与性不足。本文对刑罚执行权与执行监督权进行了新的诠释与解读，并提出了刑罚执行与检察执行监督的具体制度设计，以期厘清两权的认识，构建公正、合理的刑罚执行体系与检察执行监督机制。
引 言
刑罚执行权与检察执行监督权是两种不同性质的权力，刑罚执行权是对生效司法裁判的执行，更多体现为行政性质的权力，具有主动性、单一强制性与管理性的特点；就被执行人而言，被执行人对刑罚执行权具有服从性的特点[1] （P141-142）。执行监督权是检察机关法律监督权在刑罚执行阶段的体现，是一种超然的第三者权力对执行体系和执行权进行监督的权力。两权实际上具有不同的权属性质，各有不同的目的和功能。根据宪法和刑事诉讼法的规定，我国的法律监督权和刑事诉讼起诉职权同属于一个机关——检察机关来行使。现在检察实务与理论部门的一些学者在研究检察机关的监督权时，往往下意识地将检察机关依据诉讼规律所应具有的诉讼职权与法律监督性质的监督权等量齐观，不作区分，这就造成对诉讼职权与监督权相互的认识混淆、功能混同，同一职能部门既完成诉讼职能也完成监督职能，诉讼职权的行使就体现为监督职权的运用，监督职权的实现依托诉讼职能的展开。这样，势必使遵循诉讼规律的诉讼职权被异化为具有监督性质的权力，出现诉讼职权的位阶升高，破坏了诉讼规律的平衡与对抗特点；同时，监督权通过诉讼职权的行使，也使得高位阶的监督权，诉讼体系外的第三者监督的权属特质被异化为诉讼内的各项诉讼权力之间的制约与制衡，无形地降低了监督权所应具有的外在性、中立性、超然性的特点。为更好地研究诉讼规律与我国监督权的特点，有必要将两者的权属关系进行恰当的分析与比较，以便于尊重司法诉讼规律以及我国宪政特点，对我国的权属机构设置、权力功能定位、权力行使等进行恰当的界定，实现司法诉讼活动与法律监督的内在协调。
一、刑罚执行权
（一）刑罚执行权的概念与特点
1.刑罚执行权的概念
刑罚执行权，是执行法院生效司法裁判的权力，借以实现刑事司法惩罚犯罪与改造罪犯的目的。在刑事司法领域，就刑罚执行权而言，应包括申请执行权，交付执行权，执行权、变更执行权[2]（P44）和执行终结权。此外，在刑罚执行过程中因为重大疾病、立功等特殊情形，会发生刑罚执行变更的情形，如，刑罚执行方式的改变、刑期的减少等，因而会产生执行变更权。狭义的刑罚执行权，仅指代执行具体刑罚的权力。而广义的刑罚执行权，实际上是涵盖上述各项权力的一个集合权力。广义的刑罚执行权，展现了刑罚执行的各个环节的权力活动。本文所指刑罚执行权是广义的刑罚执行权。
2.依据我国刑诉法等相关法律规定，我国刑罚执行权体现出如下特点[3]（P51-52）：
（1）无申请执行权
法院裁判生效后，由法院将生效裁判等文书移交公安机关，由公安机关将罪犯移交执行机关执行。这种执行具有自动性、法院参与性的特点。这种执行体制设计无申请执行权的设置，也不需要某个司法机关来执行申请刑罚执行权。换言之，我国是把法院作为了生效裁判的执行机关，具有了实现刑罚的参与性的权力，而且现实也是，法院负责执行死刑和财产刑的执行，这样，我国法院实际上暗含着承担着申请执行权的职责。
（2）交付执行权，多由法院与公安机关具体执行
裁判生效后，由法院宣告或送达后，由审前羁押或监管的公安机关将罪犯移交刑罚执行机关执行刑罚。对没有被羁押的，则由法院将生效裁判文书等执行依据送达被执行人执行从而实现具体的刑罚。在这个过程中，无追诉犯罪的检察机关参与交付执行，也不存在执行监督。
（3）执行权主体多样。
根据我国刑诉法的规定：法院有死刑和财产刑的执行权；看守所、监狱和未成年犯管教所执行具有自由刑的刑罚；公安机关负责资格刑、监外执行、假释刑罚的执行。所以，我国的刑罚执行具有主体多样性的特点，表现为公安、监狱、看守所、未成年犯管教所和法院多机关分工合作共同执行刑罚的现象。
（4）执行变更权由法院和监狱管理机关决定。
在刑罚执行过程中，对罪犯刑罚的变更，由监狱等执行机关提出刑罚变更的建议，由监狱管理机关或法院决定具体的刑罚变更，检察机关无具体的求刑权，仅具有事后的监督建议权，并且其监督效果甚微。所以，我国刑罚体系表现为，监狱一定程度上参与并执行着法院的刑罚权，法院和监狱共同来完成刑罚变更权行使的特点。而求刑权本是追诉犯罪的检察机关的权力，即追诉犯罪与惩罚犯罪本应是检察机关的职责，但我国执行变更权的设置实际上是剥夺了起诉机关的追诉犯罪和惩罚犯罪的权力。
（5）检察机关在刑罚执行活动中功能弱化或虚无，检察监督权仅在死刑执行活动中规范较明确，其他执行活动中仅是一般性规范。
从我国刑罚执行的体系看，检察机关并没有真正的参与到刑罚执行活动中，检察机关并没有实质意义上的刑罚执行权，也没有参与到具体的执行活动中[4]（P114）。 检察机关仅仅具有以法律监督者的身份监督刑罚执行的功能。而检察机关的检察监督权更多的体现在死刑执行问题上，法律对此规范得相对明确具体。但是，在其他刑罚的执行活动中，检察监督的规范相对比较模糊，监督能力相对比较弱化。
（二）刑罚执行权权属本源定位的回归
我国刑罚执行的特点，体现了刑罚执行极大的便捷性特点，充分整合各项司法机关的资源以执行刑罚功能。但检察机关执行活动介入少，监督弱，执行程序公正性不足。基于我国刑罚执行权的上述特点，有必要重新厘清刑罚执行权设置，构建合理而公正的刑罚执行体系。
首先，法院是司法裁判机关，司法裁判的权威与公信力是法院的生命。专一的裁判职权、消极的、被动的、公正的裁判是其最基本的司法生命，除此之外，其不应再有其他职权，尤其是涉及其他性质的权力，比如一定的刑罚执行权（没收财产、死刑等）。唯有如此，才能体现法院是真正的只关心裁判的公正，尽心尽责完成单一司法裁判、维护社会公平正义之神圣使命的形象。其参与刑罚的执行以及提交相关机关追究犯罪刑罚的做法，势必给公众以法院有惩罚犯罪、追诉犯罪之能，是与追诉犯罪的机关一样，共同配合，走过场追诉犯罪的嫌疑。为维护司法裁判中立之形象、正义天平的之功能，法院这一审判机关就应专一地、不偏倚地执行审判职能，而将影响其中立地位的申请执行权、交付执行权以及刑罚执行权等刑罚执行权力交付给有权执行机关执行才对。
其次，作为国家之代表，人民追诉犯罪功能的体现者——检察机关在刑事诉讼活动中的一个最重要的职能就是追诉犯罪，使得有罪之人得到应有的刑罚惩罚。检察机关积极的起诉与追诉犯罪，就是其职能的鲜明特色。那么，对于经过法院定罪判刑的犯罪分子，申请刑罚的执行，监督刑罚的实现，其实正是检察机关追诉犯罪职能的自然延伸，也是实现追诉犯罪目的的真正落实[5]（P5）。 所以刑罚执行的申请权，保证刑罚权的实现理应是检察机关起诉职能的应有之意，也是其追诉犯罪职能的自然延伸。基于此，笔者认为：申请法院签发执行权令，交付执行令，以及出现刑罚没有执行时，向羁押机关以及刑罚执行机关申请执行权，刑罚变更申请权都应是其追诉犯罪功能的体现。这些权力不应由刑罚执行机关和法院来行使，否则会出现执行权、求刑权和裁决权的相互混淆与错位，有违公正司法之嫌。
再次，在刑罚执行过程中，对罪犯有优异表现的，为体现刑罚改造罪犯之目的，有必要予以刑罚的变更，以体现刑罚改造罪犯，回归社会的目的。这种刑罚之变更情形，是对原来裁判刑罚的变更，涉及法院的定罪权与量刑权中的量刑权的行使，所以，刑罚改变的裁判权力应专属于法院，其他机关不能行使此刑罚裁量权。因为，由其他机关（比如监狱管理机关）践行司法裁判权，势必会侵犯司法裁判权的专属性，出现权属异化之现象。虽然刑罚具体执行机关是具体刑罚的直接执行者，其有展示罪犯具体执行情况之能力，但求刑权是检察机关追诉犯罪的权属内容，执行机关若有求刑变化之需时，理应申请检察机关介入以实现求刑权。通过犯罪追诉机关的介入，实现权属的制约与公正之实现[5]（P5）。 避免执行机关出现人为求刑主观错误的现象（如，监狱不当的刑罚变更以及贪污渎职等情形）发生，并且，这也是求刑权与执行权分工的使然。
（三）刑罚执行的具体程序设计
1．由于缺失刑罚执行申请权设置以及监督制度，在我国，对法院生效裁判，一般是由裁决法院将生效裁判文书移交给公安机关，再由公安机关将罪犯移交监狱执行，这期间，因为无检察监督的跟踪督导，无第三方机关对生效裁判的推进功能（即如果出现判而不执行之情况，申请执行权缺失，无法追诉刑罚的执行）。因此，有必要重新设计刑罚提交程序。法院应撤销执行法庭的设置，在生效裁判做出以后，应将生效裁判文书直接交检察机关起诉部门，由其凭生效裁判文书去公安机关提押罪犯移交执行机关，实现刑罚追诉权（甚或监督权）的实现，防止出现在提交罪犯环节出现冒名顶替，交付执行不及时等司法诟病。
2．就执行变更权而言，因其改变了原来生效裁判的量刑部分，是对原生效裁判的改变，公正性、裁判更改的正当性应通过规范的审判程序来进行，而不应由执行机关简单的程序控制来实现。执行变更包括减刑、假释和监外执行，其中减刑是对原生效裁判刑罚的改变，假释和监外执行是刑罚执行方式的改变。执行变更对服刑罪犯的合法权益影响巨大，对犯罪被害人心里影响甚重，社会关注度高，理应通过合理的公正的程序来进行。执行变更权应细化为建议权（申诉权）、申请权和裁决权。其中建议权应由执行机关和犯罪分子（申诉权）向检察机关提出，刑罚变更的申请权由检察院来执行，裁决权由法院行使。具体说，监狱机关应是刑罚变更建议权和移交变更案件的权力机关，服刑罪犯有维护自身合法权益的申请刑罚变更权利，[6]（P98） 当然这需要细化与明晰刑罚变更的依据与标准，使被执行人有申请的根据。同时，应给予检察机关广泛听取各方意见的机会，除了监狱机关提交审查方式外，还应有听取监督机关意见，提押刑罚变更权人陈述、监狱内调访其他罪犯意见，公示罪犯服刑表现，公开提请法院刑罚变更裁决程序等。其中，监狱内的检察监督部门应与刑罚变更申请部门——起诉机关实行机构设置分离制度，监督机关有知悉权，全程参与在场权和表达意见权，在刑罚变更阶段有获得变更程序信息权力等。
3．构建刑罚执行变更的听证式程序。听取检察机关的刑罚变更建议，提取其他相关人员的不同意见，由法官裁判刑罚变更的简易式的听证程序，达到公开、透明、说明理由式的刑罚变更的简易程序。
4．统一刑罚执行体制。就目前我国多头刑罚执行体系而言，确实有一定的效率优势和管理方便的特点。但是，刑罚的多机构执行的特点势必造成执行标准不统一，罪犯执行管理相互脱节的现象。统一刑罚执行体制，有助于刑罚执行的延续性，尤其在执行变更环节，继续由刑罚执行机关监外执行更有利于延续性地考察罪犯的监督改造，而且，执行统一，会标准统一、规范统一、权属明晰、职能明确。当然，根据刑罚的不同，对象的有别，统一执行管理机构下可根据刑罚的特点设置不同的刑罚部门，实现统一下的多样性的执行体系。统一刑罚执行体制的设置，职能单一、权属清晰、责任明确，有利于不同的司法机构之间的制约与制衡关系的确立，不会出现上述权属异化与混同现象的发生。
总之，在刑罚执行体系中，检察机关、法院和监狱要根据各自的司法、执行或者监督中的角色定位，进行权属划分，以程序实现正义，以司法诉讼规律实现权属的制衡与功能的协调，人权的保障。在公正与效率的考量中，公正优先。
二、刑罚执行监督权
（一）刑罚执行监督权解析
我国宪法规定，检察机关是国家的法律监督机关，承担着国家法律统一、正确实施的重要职责。法律监督表现为对国家各类机关执行法律活动的监督、对公民、法人和其他组织正确遵守法律的监督。法律监督可以分为执法监督、司法监督和守法监督。目前，我国最完善的是刑事司法领域的司法监督，比较而言侦查监督、审判监督比较完善。当然，我国对监督权的法律地位与性质、监督的模式、监督的形式、监督权与其他权力之间的关系仍是一个众说纷纭的状态，还需要进一步地理顺和厘清。就刑罚执行监督而言，我国只是在死刑监督上体现得较为完善，但在刑罚执行监督、刑罚变更执行的监督上均存在缺失和不足之处。尤其是（对）执行权与监督权之间的关系上存在认识上的混乱，比如学界对检察机关执行权和监督权关系有执行监督合一与执行监督分离等不同的划分方法[4]（P114）。笔者认为，执行监督权是一种外在的监视督导性权力，其不是实在的具体的执行性、功能性的权力。其应是执行程序中的一种外在的审视与监视性权力，其不应任意地干涉与参与执行性的权力行使。其应以获得知悉权、执行权力行使的在场见证权、执行权行使错误后的纠错建议权为其权属特色。知悉、见证的实时性，纠错的事后性应是其权属表现的外在特点，（二）就我国执行监督而言，体现出如下特点：
1．场所监督。即在监管场所设置检察监督机构，负责刑罚执行的监督。
2．检察机构在刑罚执行过程中，只有监督部门介入刑罚执行，而没有其他检察职能部门介入执行体系，即只有监督权在刑罚执行中起作用而没有其他检察权介入其中。这使得执行中体现检察机构诉讼职权性质的活动都以监督权的形式表现出来，监督权成为了刑罚执行中检察职权的集中代表。这样的结果就是监督权混同于或者说包含了刑罚执行中检察机关的所有职权。
3．执行监督覆盖的领域少，仅仅限于常规的执法监督和死刑监督，在财产刑等非监禁刑、监外执行等刑罚变更执行中监督功能不足或者缺失。在交付执行、变更执行等执行环节上监督不利或者缺失。
4．监督的方式，以事后监督为主、以提出监督建议为监督的主要形式，表现为监督功能弱化，配合足而监督制约弱。
5．人权保障意识不足，监督多注重对执行机构执法合理性的监督，而对被执行人的诉求、被执行人的主动求刑变更权保护不力。主要就是刑罚变更的程序性救济不足，被执行人在刑罚中主体地位难以获得保障，刑罚改造的主动性功能发挥不足。
在我国刑罚执行监督中最主要的特点就是刑罚执行权中缺失检察机关应有的参与性设置（如求刑变更权，申请执行权，交付执行权等），而以监督权为检察机关参与刑罚执行的法律依据，势必造成检察机关在刑罚执行中难以发挥其参与执行的功能，而使监督权异化为检察机关的刑罚执行权，监督权与检察执行权混同，监督权由刑罚执行体系外权力内化为刑罚执行体系内权力，又因为监督权本身监督的第三者性、局外性、以及事后性的特点，造成了执行中检察权参与不足，监督权又异化的发生。此外，刑罚执行中，人权保障意识不足，缺乏被执行人程序性救济制度，致使刑罚变更权由刑罚执行机关一权把握，被执行人被动改造，从而容易滋生执行腐败和渎职现象发生。同时，刑罚被执行人的主体地位不立，主动改造的功能难以发挥，刑罚的教育、改造、回复社会的目的难以实现，人的社会主体地位难以真正地确立。
三、执行权与执行监督权的关系
如上所述，各种执行权形成完备的执行权体系，实现刑罚的目的。执行权是刑事司法完整体系的有机组成部分。侦查权、起诉权、审判权、辩护权、执行权形成一个“封闭的、独立的、完整的”的刑事司法体系。监督权是国家权力机关通过法律确立的由具体机关执行的，监视督导法律运行合法性的权力。监督权具有超然性、外在性、建议性、见证性的特点。其权力行使的特点应是，既有内在的参与司法运行体系，获悉司法运行情况信息的权力，也有外在的见证司法活动与为各项司法权力正确行使提供建议权与纠错建议的功能。
就执行权与执行监督权而言，刑罚的执行由执行权的具体行使来实现。完善的执行体系能恰当地实现刑罚执行的公正与合法。但是，外在的执行监督，是见证与知悉其执行体系是否良性合法运行的评价机制，通过纠错建议权给予执行权体系以审慎对待其权力行使的警醒。
就检察机关执行权与执行监督权而言，检察机关应实行监督权机构与执行权机构分设制度，分别隶属于不同的部门行使。既要，构建完善的执行体系以自我实现权属行使的公正与合法；也要，通过外在的监督机制实现国家权力机关有形的监督功能的实现，实现外在的监督见证与内在的系统自行有效运行各自功能的实现与完美的结合。
四、检察执行与监督程序构建设想
（一）实现两个分离——检察执行权与检察监督权分离；司法裁判权与执行权分离。
检察执行权与检察监督权的分离，是法律监督权与刑事司法职权相区别的使然。在刑罚执行过程中，检察机关基于其执行追诉犯罪的诉讼职能，在执行体系中有其自身的权属范围，是执行体系有机组成部分。检察执行权在刑罚的申请执行、交付执行、申请执行罚变更上都有体现，这是检察追诉权职能的自然延伸，也是执行体系中权力制衡的权属构建的需要。检察监督权是执行体系外，以法律守护者身份出现的，超然于执行体系外的第三者监督权力。刑罚监督权不应内化或干涉执行体系的有序运转，不应干涉执行权体系的独立性和权属专属性。检察执行监督权只能有知悉执行情况信息、执行见证功能和事后发出纠正意见的权力。如果需要追究违法机关的法律责任，则其应启动追究法律责任的纠错程序来进行，即启动有追究权机关依据法律程序追究违法甚至犯罪的司法程序，如由追诉违法犯罪的诉讼程序来追究违法犯罪责任，而不能在诉讼外增加新的监督惩戒违法程序，否则，将出现司法程序外又有一个监督程序，这会践踏司法的权威性，出现人们质疑的“谁来监督监督者”的悖论。
执行体系中，司法裁判权与执行权的分离，是维护权属的独立性和专属性的需要，是各尽其责，防止权力越位、倾轧的异化权力现象发生的需要，是权力制衡与维护司法公正、执行公正的需要。刑罚执行活动中，出现争议之时，出现刑罚变更之时，也就是司法裁判权行使裁决权之时，比如执行罚变更时，刑罚的改变是对原生效裁判的更改，应由中立的具有司法裁决权的法院来行使，而求刑变更权应是追诉机关检察机关的职权，监狱等执行机关仅具有刑罚的执行权和对罪犯改造表现的记录权与刑罚变更的建议权，被执行人有向检察机关申诉刑罚变更的权利，这样构建的刑罚执行与变更程序救济制度才是公正的，体现权力制衡的，并充分的保障了被执行人刑罚的主体地位、人权保障性和改造的主动性。在这个过程中，检察执行监督权仅对此具有知悉权和给予司法建议权，而不能参与到具体的执行权体系中，以维护执行权体系的独立性。
（二）确立刑罚被执行人司法救济程序——由被动的改造向主动的回归社会发展
现有的刑罚执行体系，是一种单一的执行刑罚的过程，是一个单方主动的改造过程。刑罚的执行具有强制性、被执行人被动服从性的特点，类似行政性的管理与被管理、服从与被服从的关系。在这种执行体系中，刑罚执行的对象是执行体系内的执行客体，无权益也无主体地位可言。这种强行政性的刑罚执行体系，是旧有的报复刑论的遗毒。如今，刑罚的目的已由惩罚论向回复社会的教育改造论转变[7] （P72），被执行人的主体地位，合法权益愈日益受到重视，刑罚改造的被执行人的主动性得到了更多的关注。因为，唯有被执行人内在、主观地向善、社会对其以主体地位对待，被执行人才能理直气壮地维护自己的权益，并欣然接受自己给社会危害的惩罚后果。这样，司法才能真正地教育改造出鲜活的，个性的、懂得自己权益和他人利益的新生的社会人。所以，我们的刑罚体系应构建保障罪犯合法权益与诉求的司法救济程序，使其对自己主动改造行为获得的权益能得到合法维护，对自己的未来充满信心，对自己改造的努力能得到社会的承认而欣然，才能促使其相信我们的社会，我们的司法制度，相信自己能在社会上得到自己权益的维护，并能尊重他人的权益。对被执行人的诉求，我们需要建立司法救济程序：建立第三者的检察申诉部门（或者由第三者的监督部门）定期和不定期地监所走访和谈话制度，畅通被执行人申诉渠道，对满足执行罚变更条件的罪犯给予其主动求刑变更的诉求，甚至可以有法定自动变更刑罚制度。
（三）构建检察、刑罚执行机关和法院三者参与的刑罚执行体系
刑罚执行不是简单的行政性管理活动，其涉及很多环节和不同的权力与权益。就交付执行环节而言，需要法院签发刑罚执行令，需要追诉犯罪的检察起诉机关就自己求刑权的实现去审前羁押机关提押罪犯到执行机关（也是防止错误执行发生的需要）。就刑罚变更而言，需要执行司法裁判职能的法院就其先前刑罚的改变作出中立而公正的新的裁决，而求刑权遵循不告不理原则，应由执行追诉犯罪之能的检察机关来执行，负责执行的刑罚执行机关和被执行人有申诉求刑的权力（利），具体说“检察机关应当具有对减刑、假释、保外就医的程序控制权……鉴于我国刑罚执行监督中出现的问题，借鉴他国的经验，我们国家应当把减刑、假释、暂予监外执行的提起权交由检察机关行使，具体而言：执行刑罚的监狱根据刑罚执行中出现的实际情况提出减刑、假释或者暂予监外执行的意见，”[5] （P6）由监所检察机关向法院提出并由其作出裁决。
（四）构建执行体系外检察监督的有效模式
“法律监督中监督者以第三者的身份置身被监督系统或者监督对象之外，在客观评价被监督事务的基础上超然理性地实施监督” [8]（P90）是法律监督的基本原理。
“刑罚执行监督的对象应当包括所有种类刑罚执行活动的监督。撇开刑罚的种类，刑罚执行监督的对象应与刑罚执行活动的过程相关联，刑罚执行监督要涵盖刑罚执行过程的各个环节。刑罚执行包括刑罚的交付执行、刑罚执行和刑罚变更等环节，刑罚执行监督的对象，也就应当包括对刑罚交付执行、刑罚执行活动以及刑罚变更执行的监督。”[8] （P90）就刑罚种类的监督而言，应拓展刑罚监督的领域：（1）应当探索建立对财产刑和资格刑执行活动的监督；（2）应当积极开展对监管场所管理活动的监督；（3）应当探索对监外罪犯执行情况的监督。
就监督的方式而言，有学者认为“完整的法律监督过程，应当包括对被监督事务的知情权。对获得的被监督对象执法信息或素材的审查权，以及启动特定程序实施监督的权力”[9]（P7-8），笔者以为，法律监督是第三者的、外在的、建议性的、事后性的监督，其与完善的诉讼程序是系统内与系统外的关系。监督，体现的是见证、知情和纠错建议的作用，不应体现强制性的特点，否则，将成为司法权威的太上皇，会以简单直接的强权性而践踏体现公正与权力制衡关系的司法体系和独立、中立审判的权威。监督的方式是监督机构有真实信息知悉权，有程序执行的在场权，有事后纠错的建议权，以及不执行错误的时候，申请启动相关机构进行司法处罚和行政处理的权力，而不是监督机关直接监督处理的权力，即以合法的程序与制度纠正错误，监督机关只有启动权，而无裁量和处理权。
注释:
参考文献：
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