长期以来，工伤索赔程序（这里所说的是那些没有加入保险工伤索赔；如果有保险，可以到劳动保险处理赔，大家想“制造”个工伤还来不及呢，哪还有这个闲心来打官司）似乎一直都是个令人身心俱悴的痛苦过程：工伤认定，不服，行政诉讼；行政诉讼，不服，一审、二审；劳动仲裁，不服，劳动争议诉讼；劳动争议诉讼，不服，一审、二审；执行。有甚者，为了拿到工伤认定，工人还得先就是否存在劳动关系进行仲裁和诉讼，再加一遍功夫。这轻描淡写的一两套程序，加上企业积极行使诉权的“努力配合”，两年三载下来，不被整个七荤八素才怪。当然，这身心俱悴的和七荤八素的，除了工人，似乎不可能再是别人。   　　于此弊端，人们一般将其归罪于立法的笨拙：如《工伤保险条例》、《劳动争议调解仲裁法》繁琐的制度设计；和《劳动争议调解仲裁法》关于“劳动仲裁不收费”以及《诉讼费用交纳办法》关于“劳动争议案件每件交纳10元”诉讼费的规定的火上浇油和雪上加霜。立法者将解决老百姓“打工伤赔偿官司难”问题的“宝”押在了不收诉讼费的方面（10元的诉讼费基本上等于不收，另外，法院为了减少退费的麻烦，一般直接予以减免），试图以此降低群众打官司的成本。这本是出于好心，但这里忽略了一个非常重要的因素，就是诉讼费用所具有的“防止滥诉的门槛功能”。这个门槛是不能轻易撤掉的，否则诉讼之门洞开，法院就会被毫无意义的滥诉所淹没，而不能将有限的、宝贵的司法资源运用的那些确实有价值的争议上面。要知道，好心是完全可以办坏事的，我们在“倒掉洗澡水的时候，不能把澡盆里的孩子也倒掉了”。并且现在看来，劳动争议的不收费对工人的刺激似乎不大，对企业的刺激似乎却不小，在这种“不打白不打”的好政策的鼓励下，企业几乎都练成了仲裁、诉讼的马拉松高手，一般都能高喊着“打不死你，拖死你”的口号顺利跑到终点。当然，所谓弱势群体中也有个别不太实在的，也会利用诉讼费优势滥用诉权。有个职工曾诉了3000万元，后来经过庭长做工作，便答复说，“我看在你庭长的面子上，我把要求降低2000万，告1000万就行了。”既然不交诉讼费，大家都在玩游戏，但真正被游戏了的，似乎是法院。   　　一些法院曾采取一些办法试图遏制这个问题： 比如对劳动争议案件按照标的收费，但2007年4月1日施行的《诉讼费用交纳办法》已将其宣布为非法；还有法院对于明摆着的“老拖”，加大对其采取财产保全和先予执行措施的力度，力求打消其利用一审和上诉审拖延时间、滥用权利的企图；法官还会对企业施加其它影响，迫使其服判息诉，使案件及时进入执行。但这些办法会增加办案力量的投入，使成本增加，效果亦不十分显著。   　　终于，在笨拙的程序设计和几乎零成本的不收费制度的双重保护之下，那些正在努力赖掉工伤赔偿的“老拖”们似乎已经练成了那绝世武功——金钟罩。   　　这个罩的确是个好罩，但早晚还是要被扯掉。   　　在广大群众的强烈呼吁之下，立法者已经注意到了工伤赔偿程序的残疾问题，已于2009年7月24日全文公布了《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定（征求意见稿） 》，向社会广泛征求意见。其主要内容就有“增加工伤及时报告制度，取消了行政复议前置程序，简化了存在劳动关系争议的工伤认定程序，明确了再次鉴定和复查鉴定的时限”等内容。据估计，通过上述简化程序规定，最多可缩减程序30％左右。（自信点，减少个60%行不行？）   　　这当然是令人欣喜的，但这个修改似乎仍有意犹未尽之憾。我国的工伤救济制度总好似一朵“羞答答的玫瑰”，一直不能灿烂地绽放。   　　从现在的制度设计看，职工寻求工伤赔偿救济，诉求本身已经当然包含了工伤认定这个基础事实。给付请求的前提往往是基础权利事实的确认请求，这两个请求没有必要按照顺序提出或者并列提出。试想，我要求张三返还侵占我的电视机，还要再提个“确认电视机是我的”的要求？并不复杂的工伤赔偿，要先搞个工伤行政认定过来，再搞个工伤行政诉讼进去，弄得人晕头转向，真好似有脱什么放什么之嫌。因此，单独的工伤认定程序没有继续存在的必要。此次《工伤保险条例》如果真能取消单独的工伤认定程序，那叫个干净利落。   　　然而，这还不是问题的关键。问题的关键是，没有加入保险的工伤赔偿根本就不是什么劳动争议。既然不是劳动争议，还搞哪门子的工伤认定、劳动仲裁？   　　从实体的角度，工伤事故是典型的侵权关系，在本质上属于企业与职工之间的私法争议，最初是按照普通民事侵权赔偿的模式进行救济，后来又发展成为合法转嫁、分化风险的工伤保险理赔模式，但其侵权赔偿的性质并未发生根本的变化，只不过救济的方式、方法加入了社会化的因素而已。依照法律规定，用人单位有权利也有义务为职工加入工伤保险，利用工伤保险基金理赔机制合法分化、转嫁赔偿风险。你加入了保险，就有权利把案子变成为劳动争议；如果你不愿意加入保险，既是不履行法定义务，同时也是放弃了自己合法转移风险的权利，就不能再喊着说你是劳动争议。人家自己都不愿意入这个保险，出了事故，还让人家享受“按照工伤保险待遇的标准进行赔偿”的待遇，这似乎有些令人费解。要知道，工伤保险待遇的赔偿标准要低于一般人身损害赔偿的标准，也没有精神抚慰金，一至四级伤残的重病号还不用一次性赔偿，按月支付津贴就可以了（所谓“待遇”、“津贴”怎么听起来像是施舍）。违了法还能得到好处，不能不说是个怪事。   　　从程序的角度，未加入保险的工伤赔偿不属于劳动争议，最高法院新、旧《民事案由》的规定对此早有明确的规定。旧的《民事案由》在第三十九条中只规定了劳动合同纠纷、集体劳动合同纠纷、事实劳动关系争议、劳动保险纠纷等四种劳动争议案由，而将工伤事故损害赔偿纠纷和交通事故、医疗事故一起，列入了人身损害赔偿案由的范围。新的《民事案由》坚持了上述精神，仍将工伤事故损害赔偿纠纷列入民事案件而非劳动争议案由的范围。因此，只能说那些已经加入了工伤保险而又引发争议的才属于劳动争议；未加入工伤保险的工伤事故则一律属于普通的民事赔偿案件。规定不算不清楚，但搞不明白，这种工伤赔偿怎么一直被当成了劳动争议？估计不是不明白，看来是想沾不交费、少交费的光。《工伤保险条例》第六十条中关于“用人单位应当参加工伤保险而未参加的，发生工伤由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，被利用了。这条规定说的只是的赔偿标准这个实体问题，并没有把这类案件的性质由民事案件改变为劳动争议案件。经是好经，似乎给念歪了。于是乎，在众人有意（例如代理人）、无意（例如学习不认真者）的误解之下，这些原本属于人身侵权的普通民事案件摇身一变，变成了政策相当优惠的劳动争议案件，并堂而皇之的走进了不收费的劳动争议仲裁程序，走进了只收10元钱的劳动争议诉讼程序，走成了有人欢笑有人愁的马拉松。   　　所以，从单纯理论的角度，没有加入工伤保险的工伤事故，根本就不是劳动争议，只是纯粹的民事赔偿，也就不能劳动仲裁，只能进入民事诉讼程序，工人只需证明其因公受伤和损害结果的事实就完成其举证责任，企业就应当按照无过错原则进行赔偿。果能如此简单，这朵原本羞答答的“工伤”玫瑰似乎就可以大大方方地开了。   　　然而，走纯民事路子的理论是简单的，实际情况似乎又是复杂的。这里还有一个诉讼费方面的技术性问题，这个问题解决不好，纯民事的路子也不会让你走轻松。   　　关于一审诉讼费。没入保险的工伤事故不让仲裁，叫直接去打官司，这些缺胳膊少腿的工人们连病都没得看，饭都没得吃，预交的诉讼费你给他垫上？我当然没钱给他垫上，但法院可以执行原有的好政策，免交就得了。   　　二审预交上诉费。这里需要再次牵涉到那个令人尴尬的、新的《诉讼费用交纳办法》。这个伟大的办法果断纠正了过去按照全案标的预收上诉费的规定，发明了“按照上诉请求数额预收上诉费”的新规定，但是矫枉过正，新的问题又尾随而来：你判我工伤赔偿30万，我想拖死你，我只对其中的2000块提出上诉，这样，我交上50块的上诉费以后，整个一30万赔偿的案子就这样光荣地停摆了。这个伟大的《办法》不但撤了一审的门槛，连二审的门槛也一块划拉了。痛快！于是乎，在“部分上诉，部分预交上诉费”的伟大规定指引下，“老拖”们只需花上50块钱，就可以继续光荣地迈着“上诉拖死你”的步伐，坚毅地走下去。   　　怎么办？   　　可否这么办：   　　一、直接把《工伤保险条例》的第六十条删了，不入工伤保险，就按照一般人身损害的标准赔偿。但如果考虑到该《条例》已施行6年之久，企业不入保险也有保费是否合理，企业负担是否过重、缴费机制是否科学等具体问题，加之企业享受这个优惠的时间比较长，经济形势还不算太好，还要考虑企业的长远发展，可以不删除这条规定，继续让企业享受不入保险但按照保险标准赔偿的优惠。但似乎可以加上：“未入工伤保险的工伤事故不属于劳动争议”的大白话。如果大家对这个问题都十分明白，并能自觉执行，不加也是可以的。   　　二、对未入保险的工伤赔偿案件按照争议标的收取诉讼费用，尽快修改《诉讼费用交纳办法》的相关规定，恢复一二审“预交诉讼费制度防止滥诉的门槛功能”。免收工伤工人一审预收诉讼费，但判决后其未获支持部分的诉讼费不能减免，以防个别人天价诉讼，浪费司法资源。如果针对一审判决上诉，在上诉之前，无论是工人还是企业，都应当将自己败诉部分的诉讼费用交齐，否则不准许上诉（工人确实困难的，仍然可向二审法院申请以缓交；企业估计没有缓交的理由）。例如，工人要求40万，一审只判企业赔偿30万，驳回了另外10万的诉讼请求。那么，工人如果要上诉，就应该把自己未获支持的10万元部分的诉讼费补上；企业要上诉，就要先把自己输掉的30万部分的诉讼费先交上。否则上诉免谈。这样的设计应该可以有效地、双向防止工人和企业的滥诉行为。   　　接下来的难题就是二审的上诉费如何预交了。有人主张，根据现行规定，败诉的企业如果上诉，有权按照上诉请求的数额而不是全案预交上诉费，但未上诉部分应当自然生效，工人可以申请强制执行。这种看法有些道理，它注意到了利用部分上诉拖延全案执行不良企图，但忽视了另外一个具体问题。这就是：虽然不同于刑事上诉审的“全面审”，民事二审程序实行的是与上诉请求有关的“部分审”，但对于法律行为效力和一审程序是否违法等问题，二审法院却有义务主动进行审查。因此，即便只有2000元的上诉额，仍然有可能影响全案30万判决的效力，二审法院可以以适用法律错误或者违反程序为由撤销一审全案判决，发回重审。   　　部分上诉按照全案预收上诉费有失公允，但部分上诉、未上诉部分同时不能生效，也不太公平。这其中的矛盾如何协调？一个判决部分生效、部分执行的制度目前似乎尚未有先例，这也可能与后来的、针对法律效力和一审程序等有限问题的“全面审”发生冲突，似不宜提倡。在走过了“全额预交”和“部分预交”两个极端之后，在只烤一面结果烤糊了两个烧饼之后，现在似乎可以找到一个“两面匀烤、吃个好烧饼”的方法了。   　　这就是，废除“全额预交”和“部分预交”两种上诉费预交模式，规定：以一审判决内容为参照，上诉费的预交数额以有权申请执行一方不服裁判部分的标的额为计算标准；以无权申请执行一方因上诉而对抗裁判、对抗及时执行的案件标的额为标准进行计算。以前述案件为例：工人索赔40万，法院支持30万，驳回10万。作为无权申请执行的一方，企业对30万基本没有异议，只是为了拖延时间而对其中的2000元提出上诉。虽然其上诉中对抗裁判的部分只有2000元，但其对抗及时执行的数额却是29.8万元。总体上，企业的上诉对工人获赔的30万元产生了整体的对抗效果，因此其就应当以30万为标准预交上诉费。这里，企业不需要按照全案标的40万预交上诉费，因为另外10万元是法院驳回而非自己上诉对抗所致。而作为有权申请执行的一方，工人对已获支持的30万没有异议，但仅对未获支持的10万元提出上诉，其实际对抗一审裁判的数额为10万元，只需以10万元为标准预交上诉费就可以了。   　　“老拖”们练成“金钟罩”的神功，似乎不是一两天的功夫，这其中也离不开程序设计者、执行者，实体规定、程序规定还有诉讼费规定等诸多方面的大力支持。说只需“一拂”就能去掉这个“金钟罩”，显然有吹牛的成分在里头。诸多的理论问题和细节问题缠绕其中，法律也不是说改就能马上改了的。这一切似乎又一次印证了法律不光是个神圣的价值问题，似乎还是个扎扎实实的技术问题和妥协问题的论断。自认为开对了方子，但药抓不到、甚至吃错了药也不是没准的事。但有一点是肯定的：“老拖”们不光“害惨”了受伤的工友，还把法院的案件数和上诉率给拉了上去，害得法院光干活，还收不上费（劳动争议不收费，法院，主要是基层法院，却并非不差钱）；影响了考核，还要挨批评。所以，就算不能彻底解决“老拖”们的问题，下点功夫让他多交点钱，多给他使些绊子，也比自己拿着裁定书到处跑银行、查账户要省点力气。过去还能到人民银行查到企业的所有开户，图个省事，现在人家说联网坏了，查不了。于是只能挨家挨户的跑储蓄所和分理处，等人跑过去，钱也差不多跑了。哎，“保民生、保稳定、保发展”，三保之中，工伤赔偿案件可就占了两保。这么简单的问题……   　　谢谢大家！

【作者简介】
陆通，山东省淄博市淄川区人民法院民一庭。