一、省建六公司将承建的凯悦房地产公司商品房一套，价值19万余元给卢某某；
二、交房时卢某某在付给省建六公司清偿债务后的差价7千余元；
三、交房付款后该案总标的17万余元执行完毕；
四、到期省建六公司不能交还，法院恢复强制执行，并依法计算本息到执行完毕。
同年9月6日，省建六公司向凯悦房地产公司开具了19万余元的收据，凯悦房地产公司于当天和卢某某签订了商品房购销合同，该合同第二项载明：卢某某所购房屋总金额19万余元，该房款系抵偿省建六公司工程款。同年9月23日，卢某某向省建六公司交纳了购房差价款7千余元，当卢某某入住时，凯悦房地产公司则以经核算已不欠省建六公司工程款为由，拒绝卢某某入住，卢某某遂以侵权为由将凯悦房地产公司告上法院。
就这种案件怎样处理，形成了三种意见：
第一种意见认为：本案已构成侵权，理由是，卢某某和省建六公司、凯悦房地产公司在法院主持下，已达成和解协议，根据协议，省建六公司已向凯悦房地产公司开具了收款收据，凯悦房地产公司根据收款收据和卢某某又签订了商品房购销合同。卢某某也按合同向省建六公司支付了超越欠款的余额。凯悦房地产公司将房门钥匙交给了卢某某。已说明省建六公司将债务转移给了凯悦房地产公司，凯悦房地产公司接收了债务，并给卢某某签订了商品房购销合同，完全符合我国《合同法》第八十四条、《民法通则》第九十一条之规定。而凯悦房地产公司以不欠省建六公司工程款为由收回房子，既没有不欠省建六公司工程款的证据，又没有在一年内要求撤销合同将房屋强行收回并出卖。根据《民法通则》第一百一十七条之规定，已构成侵权。
第二种意见认为：不构成侵权，此案应驳回卢某某的房屋侵权纠纷的起诉。理由是，在法院主持下，卢某某与省建六公司达成的执行和解协议第四项说明到期省建六公司不能交房，法院将恢复强制执行。本案卢某某和凯悦房地产公司虽然签订了商品房购销合同，并拿到了钥匙，后凯悦房地产公司认为不欠省建六公司工程款，收回了房屋，说明该房并没有交给卢某某，房屋属于不动产，应以办理房产证为准，该执行协议无效，应恢复执行。根据《民事诉讼法》若干问题意见第一百三十九条第一款之规定，驳回卢某某的起诉。
第三种意见认为：债务已转移应直接执行凯悦房地产公司。理由，卢某某和省建六公司达成的执行和解协议已执行完毕，根据协议，省建六公司已向凯悦房地产公司开具了收款收据，凯悦房地产公司已下帐并给卢某某签订了商品房购销合同，并将房门钥匙给了卢某某，已说明省建六公司将债务已转移给了凯悦房地产公司，凯悦房地产公司已实际接收和履行了债务。后来又以不欠省建六公司的款为由将房屋收回并出卖。根据《民事诉讼法》若干问题意见第三百条之规定，对凯悦房地产公司可直接进行执行。
笔者认为，要想处理这个案件，首先要明确和解协议的性质，这里所指的和解协议是指在执行过程中，在法院主持下，当事人双方约定通过相互让步以终止其争议或防止争议再发生所订立的合同。按照合同自由原则，当事人可以通过合同产生、变更和终止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务基础上设立一种新的债的关系。和解协议和原生效判决在诉讼中存在着相互的独立性，不能机械的将其视为原判决的组成部分。
最高人民法院1998年6月11日《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及数额、履行期限和履行方式”。
最高人民法院1997年4月16日《关于超过诉讼时效期间当事人达成的和解协议是否应当受法律保护问题的批复》中提出“超过诉讼时效期间，当事人双方就原债务达成的和解协议，属于新的债权、债务关系”。
上述司法解释，也从法理上明确了和解协议是一种新的债务关系。任何和解协议都是就原合同债权债务关系达成和解，也就是说是在原合同债务的基础上订一个新合同，如果不存在原合同，就不存在和解合同，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，毕竟是两个不同的合同，两种债权债务从合同性质、合同当事人、合同内容、合同期限等都是不同的。因此，卢某某有权根据和解协议进行诉讼，主张权利。
但是，此时又出现另一个问题，《民事诉讼法》第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”
这个规定说明了和解协议与诉讼过程中普通的调解协议的不同之处，从内容上看，二者均是在当事人平等自愿的基础上订立的，体现了当事人双方的真实意思表示。但前者是在法院主持下达成的，如果一方当事人不履行的，人民法院可以根据双方当事人的申请，恢复对原生效判决的执行。后者虽然也是当事人自愿达成的，但是协议的内容非经法院裁判不具有直接的执行效力。也就是说，和解协议的直接执行力是对原生效判决而不是和解协议本身。因此，卢某某可以直接向法院申请执行原生效判决。
这样一来，卢某某就同时具备了两项权利，一是主张恢复原判决执行的权力，另外就是主张和解协议的权力。因此可能就形成两方面的问题，一是债权人可能获得双倍的受偿。另外省建六公司可能会获得双倍的赔偿，为了避免这种情况的发生，应该明确：一旦申请执行，则不得另行起诉；如果另行起诉，则应当撤销执行的申请；如果执行已经开始，而法院已经对和解协议作出了判决，需要执行，在此情况下，法院应当在执行中先执行原审判决。
因此，卢某某既可以申请恢复对原判决的执行，也可以就和解协议另行起诉，但二者只能选择其一，同时也应该注意这二种选择的诉讼时效是不同的。作者： 高晋 林波
