被告人窦某因故致使他人死亡，其故意杀人罪名成立，但其犯罪情节较轻、犯罪后的认罪态度较好并有悔罪表现，根据其现时表现，认为将其放回到社会上后确实不致再危害社会。在考虑对窦某量刑时，出现两种意见：两种意见均认为应对窦某判处有期徒刑三年，但第一种意见认为应适用缓刑；第二种意见则认为如适用缓刑则有违“罪行法定”原则，应适用实际刑。理由如下：
第一种意见认为：根据被告人窦某的犯罪情节、认罪态度及现时表现，可以作出“有期徒刑三年，缓刑三年”的判决。
1、因为《中华人民共和国刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”；第九十九条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”由此可知，对于犯故意杀人罪的被告人窦某，最低可判处有期徒刑三年。
2、同时又因为《刑法》第七十二条第一款规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”以及第九十九条的规定（内容见上），这也就意味着对于被判处三年有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，如适用缓刑确实不致再危害社会，则可以适用缓刑。
所以，由以上所述可得结论：对于犯故意杀人罪的被告人窦某可以判处有期徒刑三年，缓刑三年的判决。
另一种意见认为根据被告人窦某的犯罪情节、认罪态度及现时表现，应属适用缓刑的范围，但因窦某犯的是故意杀人罪，该罪的最低刑为“三年以上”（包括三年）有期徒刑。此理由同第一种意见的原因1 。
但因缓刑的适用对象是“被判处拘役、三年以下有期徒刑”特定的犯罪分子，而不包括“三年以上”的犯罪分子，虽然“三年以上”、“三年以下”均包含“三年”这个本数，但在适用缓刑时，还应分清是“三年以上”中的三年，还是“三年以下”中的三年，唯有此，才能真正实现刑法“罪刑法定”的原则。
如果对于“三年以上”有期徒刑中的三年和“三年以下”有期徒刑中的三年均可以适用缓刑得话，那么将会出现过失致人死亡的被告人被判处有期徒刑三年的实际刑，而故意杀人的被告人被判处有期徒刑三年缓刑三年的刑罚失衡的现象；同理，如果二者均可以适用缓刑得话，缓刑的适用对象则变为“被判处拘役、三年有期徒刑的犯罪分子”。同时《刑法》第72条第一款则应修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”，而不用多此一举地出现“以下”二字；如果立法本意为缓刑不适用于三年以上有期徒刑的话，第72条则应改为“对于被判处拘役、不满三年有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑”
综上所述，笔者认为对于犯故意杀人罪的被告人窦某的最低刑应为“有期徒刑三年”实体刑，而不应适用缓刑。作者： 于风卫
