一、关于“未窃得财物”的不同表述   　　在盗窃犯罪中，被告人多次连续作案的，有时窃得财物，有时未窃得财物。对于在法律文书中被告人窃得财物的表述，实践中没有争议。而对于“未窃得财物”的表述，实践中却有不同的做法。主要有：一是在法律文书中不作表述。理由是盗窃犯罪一般是以数额来作为定罪标准的，“未窃得财物”对于盗窃数额的认定没有影响，所以没有表述的必要。但当“未窃得财物”作为“多次盗窃”的定罪要件者除外。这是因为，根据最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。所以，只要在“一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上”，尽管“未窃得财物”，但构成盗窃罪。法律文书如果不表述，则无从对被告人定罪量刑。二是作表述。但将“未窃得财物”的情形表述为犯罪未遂。例如，在法律文书中表述为被告人构成盗窃罪，其中第X起是盗窃未遂，根据《刑法》规定，可以从轻或减轻处罚。三是作表述。但不将“未窃得财物”的情形单独表述为犯罪未遂，而是整体将其作为盗窃犯罪的一部分。笔者同意第三种意见。   　　二、对于几种不同表述方法的思考与评析   　　在法律文书中，对于“未窃得财物”的不同表述方法，其本质是对于“未窃得财物”这一情形在盗窃犯罪中作不同的司法认定。第一种表述方法，未将“未窃得财物”作为犯罪评价；第二种表述方法，将“未窃得财物”作为未遂犯评价；第三种表述方法，将“未窃得财物”作为犯罪的一部分评价。   　　笔者认为，第一种表述方法与认定思路没有全面客观地评价被告人的犯罪行为。首先，被告人在盗窃犯意的支配之下实施了盗窃行为，从主客观两方面表明被告人及其行为应当受到法律的否定性评价。从盗窃犯罪的数额看，“未窃得财物”虽不影响总体犯罪数额的认定，但“未窃得财物”除了作为特定的定罪要件之外，还是重要的量刑要素。“未窃得财物”的次数本身可以作为判断被告人是否属于惯犯、再犯的重要因素。其次，当“未窃得财物”作为定罪要件时，法律文书应当予以表述并认定，因此作为相同事实的“未窃得财物”，尽管不作为定罪要件，但也应当在法律文书中表述并予认定。   　　第二种表述方法与认定思路割裂了连续犯认定的整体性原则。首先，被告人多次盗窃的，是刑法理论上的连续犯。连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罪名的犯罪。连续犯中数个性质相同的行为可以独立构成犯罪，也可以不独立构成犯罪，但认定其是连续犯，一方面可以防止行为人逃避刑罚处罚，另一方面有利于正确计算追诉时效。因此，在法律文书中表述并认定被告人“未窃得财物”的情形既可以全面评价被告人及其行为，又可以准确地计算案件的追诉时效。其次，在刑法理论上连续犯是作为拟制一罪来处理的，所以对于被告人多次盗窃的，对于窃得财物和“未窃得财物”是作为一罪来处理的，将窃得财物表述并认定为既遂，将“未窃得财物”表述并认定为未遂，似乎表明在一罪之中既有犯罪的既遂状态，又有犯罪的未遂状态，这在刑法理论上令人难以接受。再次，“未窃得财物”本身也不构成犯罪未遂。单独将被告人“未窃得财物”的行为分离出来看，因为一般情形下，盗窃罪以是数额作为定罪标准的，“未窃得财物”表明不成立盗窃罪，而犯罪未遂是以成立犯罪为前提的，没有犯罪则没有犯罪的未遂。   　　综上所述，对于多次盗窃中的“未窃得财物”应当在法律文书中表述并予以认定，但不宜将“未窃得财物”的情形单独认定为犯罪未遂，而是应当坚持连续犯的整体评价原则，认定被告人构成盗窃罪。

【作者简介】
李小东，江苏东台人，1998年毕业于中南政法学院经济法系，法学学士，上海交通大学在职法律硕士，现为江苏省南通市人民检察院公诉处检察员。