法制改革是一种“非怕累托改善”   　　一项法律或政策的实施总是会带来一部分人的福利改进和另一部分人的福利损失的双重后果，所有人都从制度变迁中得益的“帕累托最优”是不存在的理想状态。即如此，小到机构合并时重新制作一个单位铭牌，大到国家法制根本变革时成千上万人的流血牺牲，任何法律的变革总是要付出代价的。这种法律改革或法律变迁所面临的困难和代价，在理论上可以概括为“变法成本”。它除了设计新法、废除旧法的直接技术成本而外，还包括以下间接成本：（1）如果在法制改革中有一部分人蒙受损失，这些人就会公开或暗中采取不合作或抵制的态度，增加法制改革的成本。（2）由利益再分配的不公平引起的不同利益集团之间的摩擦损失。（3）由利益再分配不均衡导致的新的违法成本。（4）法律改革对既有利益格局破坏所造成的社会动荡。这种动荡要么不能给人以稳定的预期，要么需要人们付出更大的代价加以克服。所以，在法律经济学看来，法制改革只有在满足新法律运作后所能提供的法律净收益，减去变法成本后，大于旧法律所能提供的法律净收益的条件下才是有效益的、成功的。在一定条件下，过高的变法成本会使法制改革本身成为“不合算”的事情，使其迟迟不能实现，并因此而决定或改变着法律发展和进步的道路。   　　进一步考察，法制改革的成功与否（或变法成本的高低与否）实际上又是由新法对人们之间的利益冲突的解决过程和调控方式决定的。实践中，除了变法得当，新法促进了社会经济生活的发展的“规范”模式外，还有以下两种法制变革不尽如人意的情形：   　　其一，变法在使一些人受益的同时，使另一部分人受损，且后者可能承担了绝大多数的成本。甚至变法本身就是通过剥削后者才使前者受益的。例如我国政府在50、60年代通过工农业剪刀差实现工业化，从70年代后期开始通过给予东部沿海地区许多优惠的法律和政策拉大东西地区差距，以及在当前通过降低储蓄利率刺激国民经济的复苏等。当然，这种不公平的变法其变革道路也肯定不是平坦的。政府的变法只有在能对受损者作出有效的或长期的补偿保证，以及能够就变法成本的“平均分摊”和守法者达成协议时，才会得到真正的拥护（如果属于单方面的掠夺，那么，该政权的合法存在就可能出现“信任危机”）。但这种补偿注定就不可能是真正公平的。因为，如果受损的既得利益集团完全获得补偿，新法律实际上就不会形成（缺乏创新利润）。此即为变法的相对成本。   　　其二，虽然从总体上说，一切付出的变法成本最终总会得到某种形式的直接或间接的“补偿”。但问题在于，就象任何生产过程中只有先投入，经过一段时间之后才能有产出一样，从开始支付变法成本到法律改革开始“见效”直到成本最终能够获得实际地补偿之前，存在着一定的“时滞”，有时甚至是很长时间的时滞。特别是对于事关重大、十分复杂、波及面宽的法制改革过程来说，就更是如此（如税制改革、破产法改革等）。由此，在相当的一段时间内，社会可能只有投入，没有产出，人们只付成本，不获收益。在旧法律下本应得到的东西现在也丧失了，而新法律却还不能提供新的东西加以补偿。从而，人们付出了变法的“绝对成本”。   　　法制改革过程类型   　　1、固守旧法、诱致性改革和强制性改革。固守旧法就是“不改革”，即维持法制现状，不对其作任何实质性的变革，或者只是将原来的行政命令、政策或领导人意志径自转化为法律。这种方案的好处是避免了变法的风险成本，但却又付出了因法律制度不能跟上时代变革步伐而丧失的社会经济效益以及“延迟”损失。对此种错误思路，古训云：“……上胡不法先王之法，非不贤也，为其不可得而法，先王之法，经乎上世而来者也，人或益之，人或损之，胡可得而法？虽人弗损益，犹若不可得而法，东夏之命，古今之法，言异而典殊，故古之命多不通于今之言者，今之法多不合乎古之法者……先王之法，胡可得而法？凡先王之法，有要于时也，时不与法俱至。法虽今而至，犹若不可法。” [1]   　　诱致性变法也称进化型变法或渐变型法制改革。它是指由一个（群）人在保持社会基本稳定的条件下，追逐由制度不均衡引致的获利机会时，自发而积极地在整个旧的法律制度中引入、培育和发展起新的符合市场经济规律的法律成分，经过一段时间，使原来的传统型法律逐步过渡到现代型法律的改革过程。追求更大的物质利益是诱使人们要求法制改革的动机所在，市民社会对政治国家中的法律机构和法律制度的影响和作用，是诱致性法制改革的基本方式，主体完全自愿地进行利益关系冲突并不剧烈的法律改善，是诱致性变法的变迁机制。   　　诱致性变法的结果是产生了一系列新的非正式规范，诸如各种习惯惯例、规范标准、价值观念和意识形态等。这些非正式的规范是在自愿的基础上产生并实施的，具有天然的市场谈判机制和最大限度地节约交易成本的性质。虽然我们的社会经济生活主要是按照正规规范和法定产权（国家成文法规范）来安排的，但即便是在发达的市场经济中，这种正规规范也只是决定选择总约束中的一小部分，而更多的则是由民间规范、传统习俗、民商事自治法、交易习惯和惯例来确定的。非正式规范在现代经济生活中的普遍作用越来越重要。它是在正规法规范的基础上产生的，同时又是对正规法规范的拓展、阐明和修正。诱致性法制改革的主要作用就是采用“系统动态调试”和“打擦边球”的内在变革方式，补充、拓展了正规成文法律，为人们的社会经济活动创造了一个更为宽松、富于行为弹性限度的环境，也为激励人们打破旧法律模式，建立新的、更有效的法律制度和法律规范提供了可能。   　　以“四荒”拍卖为例，这就是一种需求诱致型法律创新的典型例证。90年代以来，我国实行了新一轮的土地承包制度，将土地使用经营权的存续期限延长了30年，推行“增人不增地，减人不减地”原则，从而修正了原来的土地均有原则，承包经营权经发包人同意可以转包、转让、互换、入股、抵押等。这同第一轮土地承包制度下的土地承包经营权相比有所进步，但仍无根本性的改变，并未突破社区成员与社区之间对应配置的现状，土地承包经营权人仍不能变为社区外部成员，自然社区外部的成员也很难取得土地使用权。后来一些地方政府和群众就探索对“四荒”土地实行市场拍卖的路子。 [2]   　　“四荒”拍卖是一种开放的市场行为。这种土地使用权原则上是基于价高者获得的原则而归竞买人享有，它不是土地按人或按劳动力均有原则的产物，不存在社区成员和社区土地之间对应配置的分配问题。正因为竞买人通过公开、平等的竞买，支付出最高价而取得“四荒”土地使用权，且因其拍卖数量大而易产生规模效益，由此可以说，“四荒”土地使用权是由市场按效益最大化原则配置的。同时，“四荒”土地使用权在不改变土地用途的前提下，依法自由转让、出租、抵押、入股、互换等，真正进入了土地市场，容易使“四荒”向经营能手集中，发挥出最佳效益。因为这项诱致性法律创新有着巨大的经济效益，所以现在已经遍及全国15个省、自治区，拍卖“四荒”达120万亩之多。由于“四荒”土地使用权拍卖符合市场中的效率原则和公平原则，它不但对调动人们治山治水的积极性，合理开发土地后备资源，稳定耕地面积，有着重要意义，而且作为未来我国农用权制度创新的目标模式，对深化土地使用权改革，建立和完善我国权物法上的农用权制度，尤其是对我国物权法的起草工作具有重要意义。   　　强制性变法是以代表集体理性预期和社会利益的国家出面，制定新法，重新界定产权和社会利益分配机制，重塑市场交易和市场竞争的秩序，从而以较快的时间实现全面的法律改革，汲取最大化的创新利益的过程。尽管强制性变法能够以最短的时间和最快的速度推行一整套完全不同于旧有法律秩序的制度体制（通过政府加快经济立法或大规模法律移植等），并以自己的强制力和“暴力潜能”降低改变社会秩序和民众行为模式的成本。但是，由于强制性变法的主导因素是国家及其公权力，而后者既能弥补市场缺陷与市民社会诱致性变法见效慢之不足，但又可能导致行政擅断和任性执法。所以，实行强制性变法必须具备两个前提条件：其一，现有法律制度不均衡造成了私人和社会边际收益（成本）上的严重分歧，而这一分歧无法通过自愿的形式加以解决（实际上就是指“市场失灵”）。其二，现有法律制度不均衡造成国家利益被私人所侵害，国家维持正常的运转的费用难以为继。强制性变法的著名例子是1949年中华人民共和国建立时宣布彻底废除国民党的《六法全书》。尽管这种变法有割断民法传统的后遗症，但在改朝换代的特定时机，这种决绝的法律变革（革命）实际上是唯一的选择。   　　2、守法者自发型变迁和政府自觉型变迁。守法者自发型变迁是指守法者向权利拥有者（国家）“买回”权利（或赎回义务）的法律创新模式。例如1978年农民自发进行土地联产承包责任制的试验，最后经国家允许，从国家那里取得了土地生产的自主权，使得“自留地”制度由地下转为地上，为宪法所承认。换言之，随着改革进程，农民获得了使用和转让其不同类型的财产以及独享其财产收入的不断增长的自由。据统计，从1969年到1987年之间，中国政府以党中央文件、国务院行政法规和农业部规章的形式颁发的带有农地法律关系变迁（创新）意味的法律共达108项之多，而用于记录这个产权变迁的官方文件达80件之多。   　　政府自觉型变迁是指政府和法制部门以追加支付的方式去“买入”原受损方或义务承担者的“同意”（即走向自愿交易）。这种变迁通常意味着政府管制的逐步放松乃至撤消，意味着旨在走向自愿交易的自由化政策的实施。这也就是所谓政府对企业“放权让利”的过程。从本质上说，这一过程就是法律主体特别是守法者享有其物质财富与自由的合法权利逐步被承认和恢复的过程。   　　3、成本支付型改革和收益型改革。这一分析思路首先提示人们加快收益型改革，适当控制或延缓成本型改革，以克服经济法制改革面临的巨大成本障碍。例如，对我国每年总额达几千亿元的罚没款，实行收支两条线，杜绝小金库，将巨额罚没款纳入正常的法制管理和法律监督轨道，此即收益型改革。另外，还要对法制改革的目标分清轻重缓急，掌握不同性质改革的力度，加大现期收益改革，延缓收益后滞型改革。此外，还有集中式改革和分散式改革、长期性改革和阶段性改革等多种区分，在此不拟详加论述。   　　法制改革成本效益分析的启示   　　新制度经济学提出的用自愿交易（市场）来纠正法律裁定的错误的设想，正好可以对应于用“市场”来纠正“计划”的错误的市场化改革，以及用私法来纠正公法的错误，用加强意思自治的民商法来纠正经济行政法规范化等。在传统社会主义法制条件下，由于排斥了私法规范和权利交易，因而必然导致这种由禁止谈判引起的普遍的外部性，即各类行政机关作为有权单位因取得了某些额外收益或逃脱了额外成本而收益；广大守法者（自然人和法人）则在法律集权体制下因蒙受外部成本而受损。因此，从根本意义上说，以“法治国家”为口号的中国法制改革过程，实质上也就是将行政集权外部性“内部化”的过程，其核心是依法行政改革，最终使公法回归到以私法为基础和归宿的均衡法律状态之下。   　　既然法律改革有成本，作为追求利益最大化的人必然要寻求成本最低的法制改革路径或方案：既然法律改革成本与利益分配和利益冲突直接相关，寻求最佳的改革道路或方案的努力就必然转化为使变法方案尽可能少地损害部分人的利益的思考。在其中，首先可以设想用市场的方法对原有法律制度及其规范权利和义务进行交易，使之在不损害任何人的情况下实现变法；其次可以通过采用诱致性变法机制，使社会公众（特别是少数改革实验者）参加到法律创新中来，并通过用新法律的收益来弥补改革旧法律的成本；再次，可以采用“先易后难”、“先粗后细”、“先零售、后批发”等“试错”方法，先在法律改革成本较低的领域打开突破口，而暂时避开改革成本高的领域，渐次改革，使已经进行的局部法律改革对其他局部产生正的外部性，从而争取报酬递增的绩效。最后，抓住有利时机，选择成本较低的时点进行法制改革，意义重大。   　　法律的发展与改革处于连续不断地运动状态之中，现有的法律结构是一切变革的客观基础，也是构成法律改革的最主要的制约因素。在变法过程中，原有的法律结构是任一种法律创新的基础和起点，进而诱发新的改革。变法会沿着这条已选择的路径不断发展下去。我们把变法中这种制度内自我强化（或恶化）的机制，称之为法制改革的路径依赖性（path dependence）。它是一种在概念上使选择集中变窄的方式，是对各种选择进行了限制，而并非无法进行选择。走哪条路，关键要了解自己当前所处的状态以及问题所在，弄清所受的制约，然后找到解决问题的办法。它在法制改革中会表现出两种相反的运行机制，即法律报酬递增和路径锁定（lock-in）。   　　对于致力于从事法律改革的人来说，如何设法使变法报酬递增而不是路径锁定是至关重要的。首先，要明确现有的法律框架构成人们进行新法选择的制度约束集合，必须慎重地对待和借鉴传统“民间法”的积极因素，坚决反对割裂传统的“跃进”式变法。其次，认真分析社会生活的规律，顺应时代潮流和民心所向，加强法律自身的调节功能，促进法律报酬递增。美国1787年大陆会议通过的《西部法案》，就是法律报酬递增的范例。是“由产权结构、继承法及边疆的政治决策规则所引起的报酬递增特征是从（西部）法案中派生出来的，它反过来又萌生了新的组织及在法案实行中诱致边际改变的（政治和经济）企业家。” [3]由于该法案成功地反映了美国人民开发西部边疆的历史愿望，所以，它的颁布增强了人们开发西部的信心，进而也增强了他们推举代表为他们的利益坚持修正土地政策的信念。再次，是否习得和了解组成一个社会全部秩序的文化传统与各种正式的、非正式的规范的适应性效率，是进行法律移植和借鉴的关键。最后，变法者观念的先进性和坚定性在法制改革中也起着关键作用。

【作者简介】
冯玉军，中国人民大学法学院副教授。

【注释】
[1]《吕氏春秋卷15·察今》。
[2]杨小凯等：《中国农村的经济增长——商业化和制度变迁》，《中国经济研究》（美）1992年第3卷第1页。
[3]D·C·诸思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年，第132页。