一、模式选择的紊乱——“河南陪审团”属于陪审团制还是参审制
从世界范围内来看，陪审制有两种主要表现形式，即英美法国家所采取的陪审团制和大陆法国家所采取的参审制。在陪审团制下，陪审团和职业法官在具体的案件处理上有明确的分工，两者履行不同的案件裁判职能。陪审团负责认定案件的事实，进而集体评议被告人是否构成控方所指控的罪名；而职业法官则在陪审团认定被告人是否有罪的过程中，对陪审团进行指示，一方面确保法律程序得以正确运行，另一方面防止陪审团成员受到不必要的误导从而对案件事实形成错误的认识。除此之外，由于英美法实行独立的量刑程序，在陪审团对被告人做出有罪认定后，职业法官尚要负责对被告人进行量刑，陪审团则不参与量刑程序。而为大陆法国家所适用的参审制则呈现出迥异的形态。在大陆法系，尽管也有陪审员 [2]和职业法官的区分，但是这种区分只具有分类学上的意义，在案件的具体审理过程中，陪审员和职业法官共同组成案件的裁判机构，负责认定案件事实，确定被告人是否构成犯罪并决定其应当适用的刑罚。
由上可见，无论是陪审团制还是参审制，陪审员发挥作用的空间都需要以参与认定案件事实的过程为基础。在陪审团制下，陪审团的功能体现为根据经过法庭质证所确认的证据，依据普通人的经验和良心来确定被告人是否有罪，陪审团成员必须一以贯之地参与案件的庭审过程。 [3]而在参审制下，陪审员更是会同法官决定被告人是否构成犯罪并确定其刑罚，其对案件事实的掌握更是毋庸讳言。
反观“河南陪审团”改革，我们无法在制度性质上为其找到准确的定位。在这里，由人大代表、政协委员等所组成的所谓“陪审团”在未对案件事实加以认定的基础上仅仅就案件的量刑问题发表意见，显然与陪审制下陪审员通过断定案件事实对案件进行处理的模式相去甚远。那么，笔者的疑问在于：这种“陪审团”是英美法所采取的陪审团制，还是为大陆法所适用的参审制呢？抑或是一种新的陪审制形态呢？这一问题恐怕连该做法的首倡者也无法做出准确的回答。这种模式选择上的紊乱必然导致的一个后果是，掩盖了陪审制的真实面孔，极易混淆对陪审制的准确理解，势必影响我们借鉴西方适用陪审制所形成的经验。
二、功能定位的模糊——“河南陪审团”处理定罪问题还是量刑问题
无论是陪审团制度还是参审制，陪审员均在定罪问题上发挥着积极作用，而在量刑问题上能否发挥作用，则因裁判结构之差异而表现迥异。
现代陪审团制源起于古代的“同侪审判”，经过中世纪的发展，成为极度珍视个人自由的英美国家限制政府权力以使人民免受政府无端指控的制度保障。在美国独立战争期间，陪审团的这种功能被放大并为宪法所确认。尽管此后陪审团承受着各种质疑，并历经数次变革，但其在限制控方滥用起诉权，保障人民自由方面的功能仍得以留存并发挥着积极作用。作为这种诉讼理念的承载体，陪审团以人民的名义对刑事诉讼施加影响的结果便是陪审团和职业法官在功能上的分野以及定罪和量刑程序的相互独立。这就使得英美法国家的裁判结构呈现出明显的二元化色彩。作为裁判主体的陪审团和职业法官的分离将更多民主的因素注入到刑事审判过程中，而陪审团在决定被告人定罪问题上所拥有的巨大权力更是将这种民主推向极致。在陪审团制下，一旦陪审团经过集体评议做出被告人无罪的裁决，那么这种无罪裁决便具有终审效力。在极端情况下，陪审团甚至可以依据其成员的良知和案件的具体情况，忽略法官的指引以及相关法律，做出被告人无罪的裁定。 [4]即便法官认为该无罪裁决可能有误，也只能对之加以确认，宣告被告人无罪；同时，检察官也不得对该无罪裁决提出上诉。综观英美法国家近些年在陪审团问题上所采取的态度，尽管其对陪审团做出了许多的改革，但是这种裁判结构仍得以稳定和延续。陪审团负责认定罪名成立与否而法官负责确定刑罚，二元化的裁判主体在职能上的分工仍是陪审团制度的核心所在。大陆法国家所适用的参审制所面临的情况与此类似。在参审制下，尽管民众被吸收成为裁判者，但是裁判结构并未像英美法国家那样呈现出二元分离的局面。民众作为陪审员，同职业法官一起负责对案件定罪量刑。我国在刑事审判中吸收人民陪审员参与到案件的审理过程中也是参审制的一种表现形式。在我国，人民陪审员和法官一起组成合议庭，共同对案件进行审理。裁判主体的一元化使得定罪和量刑程序并无分离的必要，两者融合而成了一元的裁判结构。
“河南陪审团”改革，其作用的空间则仅仅局限于是否对被告人判处死刑问题上发表意见，实质在于将陪审团的作用定位于为法官在对被告人量刑问题上提供参考性意见，至于陪审团是否了解案件事实则在所不问。根据媒体的报道，尽管陪审团的成员也全程参与了死刑二审案件的庭审过程，但是其并不参与决定被告人是否有罪，而只能就被告人的量刑问题发表看法。虽然他们所表达的意见“将作为二审合议庭的合议依据之一”，但是这种意见是否能对刑罚的确定产生影响，能在多大程度上产生影响以及这种影响的作用路径等问题都有待进一步明晰。既然陪审团并不参与决定被告人是否有罪的问题，那么其对案件事实的掌握恐怕也是有限的，那要求其就量刑问题发表意见也就强人所难了。因为即便是量刑，也需要裁判者在全面掌握案件事实的基础上才能准确进行。在我国目前量刑程序依附于定罪程序的状况下，在是否判处死刑问题上开拓“陪审团”的作用空间在一定程度上可以视为一种变革。但问题在于，这种变革是针对陪审制在中国的具体适用而产生的，还是为改革一元制的裁判结构而进行的呢？
三、陪审员构成的单一——“河南陪审团”是普通大众型还是社会精英型
作为司法民主化的象征性制度之一，陪审制的优势即在于为民意在刑事审判中发挥影响提供制度支撑，同时维系着社会主流价值观念同司法的互动关系。从世界范围内关于陪审制的实践情况来看，无论是陪审团制还是参审制，其制度构成的核心就是将普通民众引入到司法裁判过程中去，并设置相应机制以保证民众可以根据自己良心和经验判断如何对案件做出最合适的处理。在这个过程中，参与案件审理的陪审员据以对案件做出评判的标准实际上反应出案件审理之时社会公众所秉持的价值理念。也正因为如此，陪审制才被视为司法民主化的代表，并由此而催生和固化着司法裁判的权威。
正是考虑到这一点，无论是英美法国家还是大陆法国家，在选拔陪审员时都对其代表性予以高度关注，一致要求陪审员应当从普通民众中产生并提供制度上的保证。例如，在美国，确定陪审员的程序被称为“预先资格审查制度”。 [5]在这个程序中，所有的候选陪审员都是从普通公众中随机选择产生的，然后由法官组织相关听证活动以确保陪审员的公正性。这些陪审员都来自于普通公众，同时法律也规定除了特殊人群之外，任何公民不得拒绝担任陪审员。陪审员在产生上的随机性使得其代表性大大增强。德国的情况大体类似。 [6]如果陪审制在运作的过程中出现异化，使得陪审员的产生被局限在某些特定的社会人群中，那么陪审员的代表性将大受质疑甚至从根本上被否定。一旦出现这种情况，陪审制存在的正当性将面临彻底的困境，甚至可能沦为“司法暴政”的工具。正是从这一点出发，尽管陪审制在世界范围内几历兴废，各国在陪审员代表性问题上始终保持着高度的警惕，不敢掉以轻心。我国在这个问题上同样也很慎重。 [7]
而根据目前掌握的资料，河南高院在死刑二审案件中适用的“陪审团”，其成员组成多是人大代表、政协委员和干部，显然具有精英化的趋势，明显地与陪审制所要求的普通民众参与司法的精神相悖。在这种态势下，河南高院的“陪审团”成员的代表性则不无疑问，他们能在多大程度上代表普通民众更是一个值得深思的问题。更进一步说，因为资料所限，我们甚至无法知道人大代表、政协委员等是通过何种渠道被选拔组成陪审团而参与到死刑案件二审过程中的。陪审员选拔途径的封闭性显然会加重社会公众对陪审员代表性的质疑，而这将在很大程度上消弱其正当性基础。在陪审团成员的遴选偏向于社会精英的情况下，如何体现作为陪审员基本属性之一的代表性，是这种做法必须加以解决的关键性问题。
四、被告人选择权的丧失——“河南陪审团”是被告人权利型还是官方主导型
陪审制度的产生，其实是源于一条古老的法律格言，即“每个人都有权由自己的同类人审判”。基于这一信条，各国在陪审制度的设计上无疑都将其定位为被告人的权利规范，在具体的刑事审判中，被告人享有要求陪审团审判的权利。也就是说，在审判程序起始之初，被告人有权选择是由普通审判组织还是陪审团对自己进行审判。在美国，《联邦宪法》第3条规定：“除弹劾案以外，对所有犯罪的审判都应当由陪审团进行。”而《联邦宪法》第6修正案对之加以确认，规定：“在任何刑事诉讼中，被告人有权由公正的陪审团进行审判”；1930年的“巴顿案”则明确赋予重罪案件的被告人享有选择由陪审团还是独任法官审判的权利。 [8]1968年，联邦最高法院通过对《宪法》第14修正案的解释，将接受陪审团审判的权利融为正当法律程序的内涵，要求各州在刑事诉讼程序中对被告人的该项权利加以保护，并认为陪审团审判“对于美国司法设计是根本性的”。 [9]由此可以看出，在美国的刑事诉讼程序中，接受陪审团进行的审判是被告人的一项宪法性权利，被告人可以选择由陪审团进行审判，同时“获得陪审团审判的权利可以由被告人宣布放弃”。 [10]在英国，对于某些特定类型的案件，如果被告人在答辩程序中选择无罪答辩，则必须召集陪审团进行审理，否则审判无效；如果被告选择有罪答辩，而且法官认为其已经完全明白答辩的后果，便不必再召集陪审团进行审判。 [11]因此，在英国的刑事司法程序中，被告人也享有选择是否由陪审团进行审判的权利。尽管近些年来，英国“政府在治安法官愿意审理的情况下，企图剥夺现有的被告人在‘两可罪’中选择陪审团的权利”，但基于陪审团审判的精神已经“深入到英国人心中到了这样的程度，以至于陪审制的批评者要废除陪审制就会废除议会民主”，“但更为重要的观点是，在‘两可罪’案件中选择陪审团审判的权利应作为原则性的保留”， [12]英国刑事司法程序中的被告人仍享有是否选择陪审团进行审判的权利。这也就意味着，在实行陪审团制的国家，陪审团审判对被告人而言是一项权利，被告人享有决定是否由陪审团对其进行审判的自由。也正是基于这样的理念，在实行陪审团制度的国家都普遍采“有因回避”和“无因回避”并行的做法，只不过是对无因回避的申请次数有所限制。
“河南陪审团”改革显然没有秉承被告人权利型理念，而是选择了官方主导型。据笔者观察，这项改革是由法院单方面推动、而非被告人主动行使权利的结果，在要否陪审，选择什么样的人进行陪审的问题上被告人毫无选择权，法院在制度的运行过程中完全占据主导地位。根据有关媒体的报道，该案在二审中引入由人大代表、政协委员等组成的陪审团旁听案件审判并对最终量刑发表意见，是由该案审判长首先提出并得到该院院长“力排众议”支持的结果。 [13]在这个过程中，我们无法看到作为利害关系人的被告人所起到的作用，其能呈现在世人面前的，似乎只能是坐在被告人席上默默接受法院的安排。这与在陪审团制下的被告人积极行使权利，通过选择陪审团审判来保护自己权利的景象形成鲜明的对比。因此，有理由认为，河南高院所尝试的陪审团审判，并非真正的陪审团。用该案审判长的话来说，这里的“‘陪审团’更合适的叫法该是‘评审团”。 [14]
五、适用审级的随意性——“河南陪审团”适用于第一审还是第二审
在实行陪审制的国家和地区，陪审制在刑事诉讼程序中的适用都受到严格的限制。从审级制度上来说，在各国的司法实践中，陪审制一般都只在一审程序中予以适用，在更高审级的诉讼程序中则没有其适用的余地。因为一审程序的任务是“客观、全面地审查证据，查明案件事实，并根据法律规定，对被告人是否犯罪、应否处刑以及处以何种刑罚，做出正确判决”， [15]因此，一审程序的重心首先在于认定控方所指控的犯罪事实是否成立。而在事实认识方面，法官并不比普通民众具有多么明显的优势，在刑事审判中吸收民众参与，将对事实的判断决定权全部或部分地交由民众行使，却能使得刑事审判过程显得更为民主，更加公正。而二审程序基于保证法律的统一实施及其他因素的考虑，则更偏重于案件的法律适用问题，这既是对司法过程的技术性考量，也是对法官专业素质的尊重和信任。毫无疑问，相对于一般民众而言，法官对法律知识的掌握正是其优势所在，要求法官在二审中更多地关注案件的法律适用问题恰好为发挥其职业才能提供了良好的制度根基，而同时，审级制度的架构使得二审审判者无法再像一审审判者那样将精力投注于事实问题，其只能转而通过对法律适用问题的关注来保证公正得以实现。
正是由于这个原因，采取陪审制的国家，均通过立法规定陪审制只能在一审程序中适用。例如，英国刑事诉讼中的犯罪有三类，即公诉罪、简易审罪和两可罪， [16]而这些犯罪均是在治安法院或刑事法院进行一审，陪审团审判则仅适用于刑事法院管辖的，被告人选择做无罪答辩的一审刑事案件。 [17]美国的刑事案件则全部由联邦地区法院或各州基层法院进行一审，被告人选择由陪审团进行审判当然只能在一审程序下进行。俄罗斯在1993年恢复施行陪审制后，新的《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》以专编的形式对陪审制加以完善，明确规定陪审制适用于普通管辖的联邦法院根据被告人的请求审理的一审刑事案件。我国《刑事诉讼法》也明确将人民陪审员制度的适用范围规定为基层法院或中级法院所进行的一审程序中，对于二审、再审等程序，合议庭的组成均排斥人民陪审员的参与。2005年全国人大常委会所颁布的《关于完善人民陪审员制度的决定》更是对此予以确认。可以这么说，施行陪审制的国家基本上都要求陪审制只能适用于刑事案件的一审程序，除此之外的其他刑事诉讼程序均未给陪审制提供可能适用的制度空间。
“河南陪审团”改革，显然没有因循上述做法，而是直接将陪审制度引人到了第二审程序中，不仅缺乏立法依据，而且背离了世界各国在陪审制适用问题上所形成的共识。如此一来，河南高院的这种做法尽管可能会产生一定的司法收益，但是从制度本身来说，则显得不伦不类。这种超出立法规定和一般共识的“改革性”做法，能否在制度上寻找到立身之所不无疑问。
六、配套机制的缺位——“河南陪审团”是百花齐秀还是独舟难行
“现代意义的陪审制最终形成于英格兰”， [18]而法国在1789年大革命后引进了刑事陪审制，并通过拿破仑征服和其他途径，欧洲包括比利时、德国部分地区、瑞士等国家和地区也采用了陪审制，并对其进行改造，从而形成了陪审制的另一种样态——参审制。作为陪审制的原始形态，陪审团制度的萌芽、发展乃至最终形成并不是封闭式进行的，而是以一定的制度框架为依托，经过不断的分化、演进而形成的。一方面，陪审团制度的形成需要判例法等为其提供制度上的支撑，另一方面，陪审团的最终确定需要坚实的宪法根基。从法制史的角度来说，陪审制度在萌芽之初，“是（欧洲）王室的一种统治手段”，“当这种制度被征服者威廉经由诺曼底引入英格兰时，它仍然只不过是国王的工具而已”，但是到“17世纪，在与斯图亚特王朝斗争的过程中，逐渐地，陪审团异乎寻常地被看成了是对代表国王利益的皇家法官的一种制约。” [19]在陪审团代表民众对抗国王的过程中，判例法在英国得以形成并有了长足的发展，逐渐成为英国法的主要渊源。一方面，作为判例法“遵循先例”原则的体现，陪审团在审判过程中就事实问题行使裁判权的做法得以确立并受到尊重；另一方面，基于“类似事实，同样裁决”的司法正义观念，陪审团在对事实进行认定的时候，往往求助于先前裁判并对其裁判结果予以确认和重申，这又使得判例法因为得到代表人民的陪审团的认可而得到推崇。此外，判例法的另一重要旨趣在于“没有先例，创制先例”，这又使得陪审官们摆脱了成文法的羁拌，根据案件发生时的社会价值，而不是制定法律时的社会价值对案件作出公正的判断，并由此缓解社会公众因对裁判的不满而给司法造成的压力。陪审制一旦获得民众的认同后，宪法往往会对之加以明确，从而为其提供了坚实的制度根基。例如，美国《联邦宪法》第3条即对陪审团审判问题做了明确规定，并通过数条宪法修正案予以重申。除此之外，陪审团制度的产生与发展是同诸如集中审理主义、直接言词原则等制度紧密联系的。如果没有这些制度作为支撑，陪审团能否产生都是一个疑问，更别提在实践中顺利运转了。
而在我国目前的情况下，刑事审判制度虽历经改革，但是并没有建立一些为陪审团运作所必须的配套制度。且不说作为英美法系独特制度的判例法，就连保证刑事司法公正、高效运作的一些制度如集中审理主义、直接言词原则等在实践中也很难得到切实履行，因此，即使从最微观的制度层面上而言，我国目前并不具备在刑事审判中实行陪审团的制度前提，即便强调法院在推行陪审团制度方面发挥主导作用，其能否得到执行也需要打上一个大大的问号。
另外需要注意的问题是，就我国目前的司法体制而言，根据宪法和有关法律的规定，作为刑事案件裁判主体的只能是法官和人民陪审员，其他任何团体和个人都不应该对具体案件如何裁判施加影响。这实际上就相当于否定了诸如陪审团等在诉讼过程中分割裁判权的制度在目前的司法体制下建立并存在的可能性。因此，就河南高院所推行的这项制度看，实际上是在死刑二审案件中就量刑问题引入了新的裁判主体，既有的法官就量刑问题可以在法律范围内自由裁断的权力格局被打破，由人大代表、政协委员等组成的陪审团在一定程度上分享了原来由法官所专享的量刑决定权。因此，这种改革实质上超越了现行司法体制的边界，隐然中对目前的司法制度形成了冲击。在宪法及有关法律没有就相关问题的规定做出改动的情况下，由地方高级法院进行这样一种改革，显然缺乏必要的宪法基础，其改革的正当性必然会受到质疑。更进一步说，即便我们承认这种改革就完善我国的刑事司法制度，促进司法判决的公正性、合理性等问题做出了有益的尝试，但是从根本上说，类似这种涉及司法体制的改革，由一个地方法院在缺乏正当性基础上单方面推进是不合适的，其并不利于统一司法格局的形成，反而可能会加剧司法地方化的倾向，在无形中阻碍着我国司法体制的完善以及司法权威的树立。
学术虽无禁区，但改革应有宪法、法理依据，应循常理。“河南陪团”锐意改革的精神虽令人钦佩，但笔者所提出的上述六个方面的问题，却是在总结和评价这一改革时所不应回避的。
