根据建设部的相关解释，所谓“售后包租”是指开发商向购房人承诺，对其所购买的商品房，由开发商承租或者代为出租并支付固定年回报的销售方式。   　　案情简介：   　　A项目，位于沈阳市中心商业核心地段，于2005年底破土动工，2007年6月竣工完成。该大楼占地面积7172平方米，总建筑面积近11万平方米。开发商为沈阳AA房地产开发有限公司（简称AA地产）。A项目竣工以前，AA地产与沈阳CC饭店有限责任公司（简称CC饭店，为外方独资企业）签订A项目房屋整体租赁协议，用途为酒店及宾馆；协议约定由CC饭店出资装修，租期为20年。2008年，AA地产以“国际知名连锁酒店承租，确保20年高额稳定回报”对外进行“售后包租”的商业运作，大肆进行商业宣传。截止到2008年下半年，近100家单位及个人从AA地产购买了A项目中的房产，并与AA地产投资设立的AA+酒店运营公司签订《委托经营协议》及《租金回报协议》。   　　AA地产所谓“售后包租”实质上就是将A地产项目拆零销售给非特定小投资人，同时通过由其投资设立的关联公司AA+与买受人签订20年固定化、利率化的返租回报协议（与CC饭店承租期相同），从而将物业经营权从大量分散的产权人手中取回，然后由其统一管理、运营，获取租金，回报产权人。这种商业模式一方面满足了AA地产资金实力不足、资金链脆弱，需短时期回笼资金的需要；同时又满足了大量小投资者对于所谓“零风险、高回报”的投资需求，能够保证投资者在若干年限内获取稳定的租金回报，使其回避了较大的经营成本与风险。   　　CC饭店在得知这一情况之后，立即与AA地产方面接触，认为这种将房屋出售给若干不特定人然后再通过新产权人与其关联公司AA+签订《委托协议》包租的方式，不能直接、完全地保障CC饭店作为房屋实际承租人的相应权利。并且，认为在租赁合同期限届满之前，对于AA+酒店运营公司能否切实履行本租赁合同，以及其能否完全掌控各个新的产权人，尚有诸多不可预知之处。于是，CC饭店向AA地产提出要求解除租赁合同并返还其装修费用；AA地产则以“买卖不破租赁”为由拒绝。   　　本案争议的焦点在于：根据《合同法》第二百二十九条之“买卖不破租赁”规则，承租方CC饭店在其承租房产被转让的前提下是否享有解除原房屋租赁合同的权利。同时，它引发了两个重要的法律问题：一是AA地产与CC饭店所签署的房屋租赁合同的有效性；二是“买卖不破租赁”立法初衷的探求与立法本意的回归。   　　一、AA地产与CC饭店所签署的房屋租赁合同之有效性分析   　　《城市房屋租赁管理办法》（以下简称《办法》）第六条规定，未依法取得房屋所有权证的不得出租；《办法》第十三条及第十五条规定：“房屋租赁实行登记备案制度。签订、变更、终止租赁合同的，当事人应当向房屋所在地市、县人民政府房地产管理部门登记备案。且办理房屋租赁登记备案须提交房屋所有权证书”。 AA地产与CC饭店是在A项目尚未竣工且尚无法办理房屋所有权证书的情况下出租的，很显然违反了《办法》中的相关规定，那么双方所签订的租赁合同是否有效呢？关于合同的效力问题，我国《合同法》第五十二条有着明确规定，列举了合同无效的五种情形，其中包括如果合同的签订违反法律、行政法规的强制性规定则自始无效。那么判定AA地产与CC饭店所签订的A项目房屋租赁合同是否有效的关键就在于，其所违反的《办法》是否属于行政法规的范畴。《中华人民共和国宪法》第八十九条第一款明确规定：作为最高国家行政机关，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”因此，所谓行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序暂行条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称，其地位和效力低于宪法和法律。而《办法》是1995年4月28日建设部第五次常务会议通过并以建设部第42号令的形式发布的，根据《中华人民共和国立法法》的相关规定，其性质属于国务院下属部委依据法律、行政法规制定的部门规章。虽然AA地产与CC饭店房屋租赁合同违反了“未依法取得房屋所有权证不得出租”的规定，但不属于违反《合同法》第五十二条所规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”，因此该房屋租赁合同有效。   　　另外，《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”虽然《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第五十四条规定房屋租赁应当向房产管理部门登记备案，但是并未将登记备案作为租赁合同的生效要件。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力。故房地产租赁合同的登记备案绝非合同之生效要件，且实践中《房地产管理法》及《办法》所规定之登记备案制并无强制性，绝大多数房屋租赁合同实际上并未经过登记便已生效。对此我们可以参考《上海市房屋租赁条例》（1999年12月27日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过，属地方性法规。）有关房屋租赁的规定。其中第八条规定：未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的不得出租；第十五条规定：房屋租赁合同未经登记备案的，不得对抗第三人。   　　总而言之，AA地产与CC饭店房屋租赁合同有效，且已于合同签署成立时便发生法律效力，并非因未办理登记备案手续而未生效。   　　二、“买卖不破租赁”立法初衷的探求与立法本意的回归   　　以罗马法为代表的早期民法坚持物权的绝对性理论，主张“买卖使租赁终断”，即租赁权不能对抗第三人。它强调租赁仅仅是一种契约、一种合同，从而将租赁权列于债权的范畴，认为是承租人向出租人的一种权利主张。也就是说，承租人只具有依据租赁合同向出租人本人主张对租赁物的使用、收益的权利，而不能直接针对干涉其活动的第三人行使相关的对于租赁物的物权。如果租赁权受到了妨害，承租人只能向出租人主张权利，并要求出租人排除对其平安无扰地使用租赁物的妨害。如果出租人在租赁期间将租赁物合法转让给第三人，承租人同样也不能向该买受人要求其继续承认其租赁权或者得到相应保护，反之他只能依据租赁合同针对出租人提起有关的诉讼。这种立法源于古代重视所有权，而轻视使用、收益权的观念与传统，是当时社会经济发展水平低下所决定的；但是随着社会经济的不断发展，人们越来越重视承租人权利的保护以及物之效用的发挥，认为如果租赁权不能对抗第三人，则必然导致租赁关系得不到维持，不利于物的流转和效能的最大发挥。   　　第一次世界大战期间，西方各国纷纷立法，以强化承租人的地位，削弱所有权的绝对优势，出现租赁权之物权化现象。主要就体现在“买卖不破租赁”的规定上，即法律赋予租赁权以对抗力。《德国民法典》第571条第 1项规定：“出租的土地在交付转承租人后，由出租人让与第三人时，受让人代替出租人取得在所有期间因租赁关系所产生的权利和义务。” [1]《法国民法典》第1743条规定“如出租人出卖租赁物时，买受人不得辞退经公证作成或有确定日期的租赁契约的房屋或土地承税人；但于租赁契约中保留此项权利者，不在此限。” [2]《日本民法典》第605条规定：“不动产租赁已将其登记时，对于以后就其不动产取得物权的人，亦发生效力”。 [3]我国台湾地区的民法典第425条规定：“出租人于租赁物交付后，纵将其所有权认与第三人，其租赁契约，对于受让人，仍继续存在。” [4]   　　“买卖不破租赁”规则则在我国的相关立法上也有具体体现。《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已经登记的抵押权。” 《担保法》第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”《海商法》第一百三十八条规定：“船舶所有人转让已经租出的船舶的所有权，定期租船合同约定的当事人的权利和义务不受影响，但是当及时通知承粗人。船舶所有权转让后，原船舶合同由受让人和承租人继续履行。”《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利的继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权及其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》一百一十九条规定：“私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。”   　　根据上述规定，我们可以将《合同法》第二百二十九条所确定之“买卖不破租赁”规则归纳为：租赁物所有权在租赁期间内的转移并不影响承租人的权利，原租赁合同对新房主及承租人仍然有效。也就是说，无论是房产的新所有权人还是承租人都无权解除原房屋租赁合同，双方必须按照原房屋租赁合同的相关约定，各自履行自己的义务并享受相应的权利。那么根据我国《合同法》第二百二十九条所规定之“买卖不破租赁”原则，CC饭店要求解除原来与AA地产所签订的房屋租赁合同是没有法律依据的。显然，《合同法》第二百二十九条在强制房屋新所有权人接受并履行原房屋租赁合同的同时，也无形中剥夺了承租人基于保护个人合法利益，在其不能或难以接受新房屋所有权人取代原出租人承受原房屋租赁合同的情况下，解除房屋租赁合同的权利。在正常的情况下，这种规定是能够实现房产转让情况下承租人合法权利之保障目的的。因为在一般情况下，承租人更为关注的是房产的使用价值及商业价值，对于房屋是否转让以及受让人的身份不会给予过多的关注；但是随着社会经济的不断发展，尤其是房地产市场的不断繁荣，复杂而多样的房地产商业运作模式对于这种规定提出了挑战。正如本案出租人AA地产为解决资金快速回笼的问题，将A商业地产项目分割转让给多数不特定小投资人之行为，导致承租人CC饭店对于房产由单一产权人变为若干新非特定产权人的情况以及因此对未来经营所产生的不稳定感、不确定性的关注，会超过对于房屋本身使用价值及商业价值的关注，因为这种不稳定性、不确定性给未来租赁权的安全实现带来了许多隐形的、难以预测的且无法评估的障碍。   　　“买卖不破租赁”原则的设立：一是为了保护弱势的承租人。承租人作为租赁合同的一方，如果所有物的任意性变动便会导致其承租权的丧失，那么承租人的权利保障便无从谈起。二是为了缔约成本的经济化。如果买卖合同的签订会导致租赁合同的无效，那么租赁物的出租就会受到影响，进而会引起整个经济活动成本的增加，这也是“买卖不破租赁”原则为各国立法所认同的深层次原因 [5]。《合同法》第二百二十九条剥夺了承租人在租赁房产转让他人情况下解除原租赁合同的权利，实际上违背了“买卖不破租赁”原则的上述立法初衷。   　　实际上，AA地产向非特定小投资者拆零出售已经出租给CC饭店之房产的行为，给CC饭店未来的酒店运营及承租权的安全行使带来了巨大的商业风险和法律风险：   　　第一，这种商业运作模式链牵涉到开发商、商业经营管理公司、投资者、商家在内的复杂、多层次性的利益关系。这种拆分了商业物业的固有属性，将所有权、经营权及使用权让渡于不同主体的运营模式，一旦整合不力，矛盾会随之产生。显然，这种复杂且多层次的关系会对CC饭店行使租赁合同权利造成很大的潜在风险。   　　第二，小业主签订购房合同后，必须与AA+酒店运营公司签署委托经营协议和租金回报协议。而AA+酒店运营公司只是AA地产投资设立的一家资金实力并不雄厚的小公司，甚至可以说是在法律上独立于AA地产的“空壳公司”。AA+酒店运营公司低下的履约能力会对CC饭店房屋租赁合同的安全履行产生实质性影响。当下，因经营不善，承诺返租的空头公司人去楼空的现象已屡见不鲜。   　　第三，AA+酒店运营公司先期承诺的回报率，通常都是按照最理想的经营条件来计算的，没有把实际运营过程有可能遇到的问题估算进去。如果由于市场风险，本来就是个未知数的回报率没有如期实现，必然带来小业主与AA+酒店运营公司之间的纠纷，而这种纠纷也必然波及商家。   　　第四，根据《合同法》第二百二十七条的规定，如果承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。那么如果CC饭店在运营过程中暂时出现了经营困难，导致未能如期支付租金，则会产生种种难以预测的后果：或许部分小业主会要求解除租赁合同，要求自行出租或者自营，这是合理且合法的要求，这将破坏CC饭店的经营规划和整体布局，风险此时将渐渐暴露。   　　综上，在这种情况下，根据《合同法》第二百二十九条之规定，剥夺CC饭店单方面解除房屋租赁合同的权利显然有失公平，也有悖于“买卖不破租赁”原则保护承租人权利的立法宗旨。《合同法》第二百二十四条规定，承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。那么，如果出租人将房产转让给第三人，且承租人不认可，是否也应当赋予其对等的租赁合同解除权呢？出租人以及租赁房产是房屋租赁合同最主要的构成要素，虽然承租人在大多数情况下更为关注的是租赁物本身的使用价值，但是不能由此剥夺其对出租人关注的权利。另外，根据《合同法》第九十四条的规定，如果在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人有权解除合同。在本案中，AA地产已经通过其出售行为表明其将无法履行房屋租赁合同，那么CC饭店当然有权解除与其签订的房屋租赁合同。   　　如果本意在于保护承租人合法权利之“买卖不破租赁”规则成为束缚承租人合法利益实现的羁绊，那么就违背了最初的立法宗旨，同时也不利于社会经济的发展。既然是赋予房屋承租人的特殊保护，那么就应当尽到彻底保护之效能，当承租人认为这种保护不利于其合法权利的实现时，应当允许其解除原房屋租赁合同，这既是合同“意识自治”及社会经济发展进步的必然要求，也是法律对承租人放弃承租权之对抗力应有的一种尊重。《合同法》第二百二十九条“词不达意”的不准确表述实际上违背了“买卖不破租赁”的立法初衷，故建议将其修改为“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力，但承租人解除租赁合同的情况除外。”当然对于承租人解除租赁合同的时间及解除方式的要给予一定的限定。

【作者简介】
王全，男，汉族，中共党员，2004年，毕业于清华大学法学院民商法专业，获民商法学硕士学位。经济犯罪案件侦查专业讲师，技术一级警司。

【注释】
[1]陈卫佐译，《德国民法典》，法律出版社，2006年2月第2版，第203页。
[2]罗结珍译，《法国民法典》，中国法制出版社，1999年10月版，第393页。
[3]王书江译，《日本民法典》，中国法制出版社，2000年4月版，第110-111页。
[4]林纪东、郑玉波等编纂，《新编六法全书》，台湾五南图书出版社，1986年9月版，第132页。
[5]邬 德：论买卖不破租赁原则的适用条件 科技创新导报，2008（2）：161.