根据合同法第二百二十九条的规定，发生“买卖不破租赁”效力的条件是“租赁物在租赁期间发生所有权变动”。从文义上讲，该条所言的“所有权”显然是指出租人将租赁物所有权让与给第三人，而不包括将租赁物为第三人设定他物权的情形。这就是说，出租人将租赁物为第三人设定他物权的案型在现行法上无相应的规范予以规制，此立法漏洞需填补。
笔者认为，出租人设定他物权的行为准用“让与不破租赁的规定”，必须具备以下条件：第一，出租人与承租人之间具有合法有效的租赁关系；第二，出租人将租赁物交付给承租人且承租人占有租赁物；第三，出租人就租赁物设定他物权，并且他物权的设定妨碍承租人使用收益租赁物。出租人就租赁物设定他物权，从可能性来说，除留置权以外，包括各种用益物权与担保物权。就出租人设定物权的受益人而言，固然与出租人让与租赁物所有权相同，即原则上必须为第三人，不过，在例外情形下也可是承租人，如出租人以其租赁物为承租人设定抵押权。是否出租人设定各种用益物权与担保物权都会妨碍承租人使用收益租赁物，应区别不同的情形而定。从总体上来说，由于担保物权与用益物权的支配对象不同，用益物权的设定对同样以使用收益标的物为内容的租赁权妨碍的可能性较大，而担保物权妨碍租赁权的程度则较小，换言之，担保物权的表现较为缓和而已。就用益物权而言，因用益物权的行使或须以占有标的物为要件，或虽不占有标的物但会对承租人使用收益租赁物产生影响，如地役权，因此，存在着妨碍承租人为使用收益的问题。在担保物权中，对动产质权而言，在承租人直接占有租赁物的情况下，由于动产质权的设立以占有标的物为要件，因此，出租人设立质权将妨碍承租人为使用收益。对抵押权而言，由于抵押权的设定不以占有标的物为要件，因此，出租人设定抵押权对承租人为使用收益并无妨碍，虽然在实行抵押权时要将抵押物即租赁物变价，但承租人可依“买卖不破租赁”的规则直接对租赁物的买受人或拍定人主张租赁权。因此，出租人设定抵押的情形类推适用“买卖不破租赁”的余地不大。
而当当事人之间不存在租赁关系，而是借用关系时，如出借人将物的所有权移转给第三人，借用人可否以其借用权对抗该受让借用物的第三人，即“买卖不破租赁”可否适用于借用关系？笔者认为，借用合同不能准用“买卖不破租赁”的规定，其原因在于：第一，承租人使用的物来自于对价的给付，而借用人则无偿使用出借人提供的标的物，二者地位不具有类似性，对承租人予以特殊保护的政策并不能直接推及于借用人。第二，与无偿行为相比，法律一贯对有偿行为的受益人给予较高程度的保护，法律对有偿的租赁合同中承租人的保护也并不能当然扩及于无偿的借用合同中的借用人。第三，如果赋予借用人的债权以对抗力，将会对出借人的处分权构成过分限制，从而妨害物的使用效率的发挥，不符合经济原则。
就本案而言，虽然合同法第二百二十九条规定出租人让与租赁物“所有权”才使承租人的租赁权获得对抗第三人的效力，但因出租人以租赁物设定他物权也同样妨害承租人使用收益租赁物，因此，于出租人以租赁物设定他物权的场合，承租人可类推适用“买卖不破租赁”的规定，而主张租赁权具有对抗第三人的效力。据此，承租人乙以可以向丁主张继续使用货车。合同法第二百二十九条规定只有在租赁合同中才发生标的物的使用人可对抗该标的物的新所有人的效力，我国合同法未实现借用合同的有名化，因此，借用人以其“借用权”对抗该标的物的买受人，因现行法未设明文，从而欠缺法律依据。在本案中，乙不可向丙主张类推适用买卖不破租赁的规定，因此，当丙要求乙返还房屋时，乙不得拒绝返还，只能要求甲承担违反借用合同致其不能使用房屋的违约责任。另外值得注意的是，基于无偿合同的特殊性，借用人甲应仅就其故意或重大过失承担债务不履行责任。
对外经济贸易大学法学院副教授：宁红丽
