审判文书未审先产，审理在后依葫芦画瓢——法官越俎代庖代行当事人诉权
审判文书未审先产，审理在后依葫芦画瓢——法官越俎代庖代行当事人诉权
张振合
基本案情介绍：
2008年7月13日，甲向某中级人民院起诉乙单位，要求为其办理位于某地址的商品房购房过户手续。庭审中甲向法院举证的唯一证据是一份2008年9月5日签署的《协议书》，该《协议书》所记载的内容是关于乙单位与甲就原委托销售店面之佣金结算事宜所达成的协议，是双方2007年9月2日所签《委托售房协议》的补充，主要内容均系委托销售佣金支付的相关事项，并非房屋买卖合同。然而法院却以商品房买卖合同纠纷为由对该案立案受理，并组成合议庭于2008年11月12日上午进行了开庭审理。乙单位的法定代表人因故未能到庭，仅代理律师到庭参加了庭审，庭审过程中法院主持调解，并形成了一份调解协议，对调解内容代理律师并未向乙单位汇报，擅自决定签了字。法院随后据此下发了（2008）某民一初字第157号《民事调解书》，亦由代理律师签收，调解书内容为：“一、原被告双方均认可所签订商品房买卖协议真实有效。二、自本调解书生效后3日内，被告为原告办理相关商品房过户手续。三、案件受理费减半收取，由被告承担。本调解书已具有法律效力”该调解书的签发日期为2008年10月30日。
乙单位在看到此调解书后，十分不解，一方面，其并未授权代理律师与对方和解，也不知晓有这样一个调解结果；另一方面，乙单位与甲之间也从未签订过任何商品房买卖合同，甲代理销售店面的销量也系伪造虚报，并不真实。乙单位认为调解书严重失实，遂决定另外委托律师申请再审。
焦点问题：
本人接受委托之后，对案卷材料进行了仔细的研究，并调阅了庭审笔录，发现法院的审理工作存在以下几点不当之处：
一、审理程序违法，主审法官代当事人处分实体权利，径自制作调解书在先，组织调解在后，剥夺了乙单位的诉权，调解并非出自当事人自愿。
2008年11月12日，原审法院开庭审理本案并组织调解，当庭达成了所谓的调解协议。然而在阅卷时却发现，早在2008年10月30日，法院就已经将调解书制作完毕，并于当日签发。也就是说，主审法官越俎代庖，代当事人处分了本属于其自己的实体权利，径自制作调解书在先，11月12日开庭主持调解，不过是装样子走形式而已，要求当事人按照其早已拟就的调解内容进行照本宣科，而非按照当事人真实的意愿进行调解，此显然与《民诉法》关于调解应坚持当事人自愿的原则相违背，剥夺了乙单位应有的诉讼权利，亦违背了法官应保持中立以及公正审判的司法原则。
二、乙单位未授权代理人处分实体权利，代理人无权代为承认、变更、放弃诉讼请求，无权签署和解协议。其越权签署的和解协议，没有乙单位的追认亦不能生效。
乙单位对代理律师的授权是“参加诉讼，签收法律文书，调解”，并未授权其“代为承认、变更、放弃诉讼请求”处分实体权利，故代理律师无实体处分权利，其越权代为签署的《调解协议》依法应为无效。“调解”并不等同于“进行和解”，更不等同于“允许其处分实体权利”，调解只是一种诉讼活动而已，是指在法院主持和协调下双方当事人协商解决纠纷的活动。授权代理律师“调解”，只是授权其可以参与法院主持下的调解活动，但对于涉及实体权利处分的，则必须经得委托人的同意才行。《民事诉讼法》第五十九条规定：“授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”根据这一规定，授权书必须明确授予何种权限。授权不明，则视为一般代理。本案中，乙单位对代理律师并未授予“代为承认、变更、放弃诉讼请求”等处分实体权利的权限，故代理人无权代其承认对方的诉讼请求，更无权与原告签署和解协议，故调解并非乙单位自愿，其内容亦非乙单位真实意思之表示。法院认定代理律师所签和解协议有效，程序上显然存在重大瑕疵。
三、原审法院在事实尚未调查清楚之前，草率主持调解，违反了《民事诉讼法》的规定。
《民事诉讼法》第八十五条：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”本案原告举证的唯一证据——《协议书》是乙单位与原告之间关于委托销售店面佣金结算事宜的一份补充协议书，是2007年9月2日双方所签《委托售房协议》的补充，并非房屋买卖合同，故本案的实体纠纷应为委托合同纠纷，而法院却将其认定为商品房买卖合同纠纷，事实认定存在很明显的错误。另外，协议书第二条所指甲合同外销售店面应得溢价款930850元，亦是甲作假伪造，该部分店面事实上并非甲代理销售，而是业主自己到乙单位购买，故甲据此索要溢价款没有任何事实依据，而是诈骗。法院在事实没有调查清楚的情况下，草率主持调解，显然不当。
此外，该《协议书》形成于本案立案两个月后的时间，立案是2008年7月13日，而该协议却是签订于2008年9月5日，也就是说，甲据以起诉的唯一证据却形成于案件受理两个月以后。足见，该证据的真实性和合法性均存在重大瑕疵，单就时间而言，该证据也已过了举证期限，对此法院未作严格审查，亦违反了法律规定。
四、原《民事调解书》的内容与客观事实严重背离，且违反法律规定。
乙单位与甲之间自始至终都没有《调解书》第一条所指的《商品房买卖协议》，该调解书记载“双方均认可所签订的商品房买卖协议真实有效，并据以办理产权过户手续”，显然严重失实。一份并不存在的协议又怎能认可其真实有效呢？况且，法律规定商品房买卖必须签订书面合同，合同必须具备下列法定的内容：商品房位置、面积、价格、总价等，而甲据以起诉的协议书并不具备上述内容。所以说，调解书的内容与事实严重不符。
另外，《最高院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十三条规定：“对于不需制作调解书的案件，如果‘当事人同意在调解协议上签名或者盖章后生效’的，法院制作的调解书即使没有送达也具有法律效力。但对于必须制作调解书的案件，依据《民诉法》第八十九条的规定，调解书须经双方当事人签收后才发生法律效力。”本案属于法律规定必须制作调解书的案件，并且庭审笔录中所记载的调解协议亦明确写明“经双方当事人签收后具有法律效力”，故调解书应自双方当事人签收后方发生法律效力。但法院签发的调解书却记载“本调解书已具有法律效力”，此处显然亦违反了法律规定。
五、乙单位与甲原一审的诉讼代理人亦是证据《协议书》的见证人，二人在诉讼中的身份冲突，故不能担任本案的诉讼代理人，其所签和解协议依法应为无效。
原一审中，双方各自的代理律师，既是各自的诉讼代理人，又是原告唯一证据——《协议书》的见证人，二人在案件中同时兼具两种身份，两种身份相互抵触。根据《民诉法》的相关规定以及民事诉讼的基本原则，诉讼参加人在诉讼中不宜兼具多种身份，否则会引起庭审的混乱。诉讼代理人的职责是维护当事人的合法权益，而证人以在法庭上客观、如实陈述所了解的案情为其义务。诉讼代理人和证人的两个角色之间存在内在冲突，一人身兼二职，既影响证据的客观性，又影响诉讼代理人维护当事人合法权益的功能，不利于民事诉讼的顺利进行。故该二人不能在本案中作为双方的诉讼代理人，更无权签署和解协议。法院在双方未更换诉讼代理人的情况下审理本案，程序上存在重大瑕疵，无法保证审理的客观和公正。
基于上述情况，本人认为该中院对本案的调解违反了《民事诉讼法》第八条、第八十五条、八十九条的规定，不仅未查明事实、分清是非责任，而且在审理程序上重大违法，错将“无实体处分权利”认定为有授权，更未经审理即径自先行制作并签发了调解书，代行当事人诉权，违反了自愿原则。根据《民事诉讼法》第一百八十二条的规定，本案应该依法予以再审。
目前，高院已经受理了乙单位的再审申请。
张振合律师【民商法、经济法专家/资深律师/江西南昌】
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