| 1987年6月，S女士进入上海某钢铁公司工作， 2004年5月，S女士达到法定退休年龄（50周岁），钢铁公司未为其办理退休手续，其仍在公司工作。2006年1月1日和2007年1月1日，S女士签订了为期一年的《劳动合同书》各一份。2007年11月30日， S女士收到上海某劳务公司《终止劳动合同通知书》，通知合同期满劳动关系终止。 |
| 律师代理词 |
【一审代理】 S 女士与两公司交涉无果，委托张太中律师代理本案。2008年1月23日张律师代为申请劳动仲裁，同日，仲裁委以S女士超过法定退休年龄为由不予受理。1月24日，张律师以钢铁公司和劳务公司为共同被告，向南京市六合区人民法院起诉，要求被告：1、补办社会养老保险（从1996年1月起）、城镇职工基本医疗保险；2、补办退休手续，并支付养老金损失（从2004年5月起至能按月领取养老金时止）；3、补偿原告因无1987年至1995年视同缴费年限的损失；4、支付经济补偿金12750元[=750元/月*17月]；5、支付医疗补助费9000元[=750元/月*12月]；6、参照城镇职工基本医疗保险标准报销医药费1600.4元；7、支付加班工资2151元[=750/20.92*10天*300%*2年]；8、由被告承担本案诉讼费用。 一审开庭时，钢铁公司辩称，S女士系劳务公司委派的劳务工人，与其无劳动关系，且要求补办社会保险的诉请已超过诉讼时效，请求驳回诉请。劳务公司认为本案与其无关，既未出庭、亦未答辩。 针对钢铁公司的答辩意见并围绕S女士的诉讼请求，张律师发表了如下代理意见： 一、原告与钢铁公司形成事实劳动关系 （一）S女士签订的《劳动合同书》，因是钢铁公司采取欺诈行为订立，是无效的。 从法庭调查可知，在签订劳动合同时，钢铁公司从没有告知是由劳务公司和原告签约的事实，给原告的是空白的合同文本，只让原告签名，且之后也从不给原告本人一份，让原告误以为就是和钢铁公司签约。在整个签约过程中，钢铁公司故意隐瞒了是由劳务公司与原告签约的真相，这是一种典型的欺诈行为，根据劳动法的规定，采取欺诈手段订立的劳动合同无效。 另外，在2004年5月以后，原告已超过50周岁法定退休年龄，已不是适格的劳动合同的主体。 （二）双方符合存在劳动关系的实质要件 所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系与规范的劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。根据劳社部发（2005）12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确认是否存在劳动关系主要看是否符合以下三个要件： 1 、双方是否符合法律、法规规定的主体资格。原告作为劳动者，在2004年5月前（50岁）符合法定就业年龄和就业条件，并具有履行劳动合同的相应能力；钢铁公司作为用人单位，在工商行政管理机关登记注册，领取营业执照，依法成立。 2 、双方是否具有行政隶属关系。原告作为洗衣工，接受钢铁公司的直接管理，具体从事公司安排的洗衣工作，遵守单位考勤、考核等劳动纪律和规章制度，并从钢铁公司领取工资报酬。 3 、原告提供的劳动是否是钢铁公司业务的组成部分。原告从事的洗衣工作相对公司的生产经营而言，确实是辅助性的工作，但是任何单位的工作岗位都有主次之分，钢铁公司作为一家大型企业，对工作岗位进行了细致的划分，原告的工作正是其中的一个环节。 （三）原告在钢铁公司实际工作长达20余年，若强行将其认定为劳务派遣，于情、于理、于法都不成立。 《劳动合同法》第59条规定， 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。虽然法不究既往，但是从法律的精神以及社会公众的评价来看，如果一个人被连续派遣了20年，无论如何都是说不过去的。而且，钢铁公司在2007年还为原告办理了养老保险，这也表明其一方面怀有规避劳动法律、法规的侥幸心理，另一方面又心中没底（或良心发现）的矛盾状态，充分说明了其在处理与原告关系时的两面性。 综上，从本案的实际情况来看，原告在钢铁公司不间断地工作了20年，双方已形成事实上的劳动关系。 二、基于原告与钢铁公司之间的劳动关系，根据多部劳动法律、法规的规定，钢铁公司应为原告补缴社会保险费、补偿视同缴费年限的损失，并补办退休手续、补偿养老金损失 《劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》等法律、法规均规定，用人单位必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，原告于1987年6月到钢铁公司处工作，江苏地区是从1996年办理社会统筹保险的，对于1987年6月至1995年12月的视同缴费年限的损失，钢铁公司应予补偿。同时，国家规定女工人50周岁退休，原告现已54岁，钢铁公司应为其补办退休手续，并支付50周岁以后的养老金损失 。 三、原告从1987年进厂到2004年法定退休，工作17年，钢铁公司应支付17个月的经济补偿金；原告2001年被确诊患右乳癌，钢铁公司还应支付不低于12个月的医疗补助费 根据《江苏省劳动合同条例》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位根据本条例第二十五条规定终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金。根据《江苏省劳动合同条例》第三十九条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，原告患绝症， 钢铁公司还应支付不低于12个月的医疗补助费。 四、正是被告未为原告办理医保，给原告造成了损失，所以被告应按医保标准报销原告的医药费。另外，最近两年（2006、2007年），原告在国家法定节日10天时间加班，应该说此时双方已不是劳动关系，但是根据劳动法的精神，原告提出三倍工资的请求，请法庭予以考虑。 |
| 法院判决 |
【一审判决】 本案由简易程序转为普通程序。法院经两次开庭审理认为，S女士未达法定退休年龄前，与钢铁公司形成事实劳动关系；钢铁公司未为S女士办理社会保险，应予赔偿，参照 《江苏省城镇企业职工养老保险规定》，每满一年赔偿两个月工资损失；医药费1600.4元予以支持；加班工资予以支持。 2008年5月22日， 南京市六合区人民法院判决：一、钢铁公司于本判决生效后十日内给付原告29879.9元；二、钢铁公司给付加班工资1720.8元，劳务公司承担连带责任；三、驳回原告其他诉请。 【二审代理】 收到一审判决， S女士不服，继续委托张律师提起上诉。上诉理由如下： 一、一审判决认定事实部分不清 一审判决书认定：“2006年1月1日和2007年1月1日，……，甲方委托劳务输入单位代发工资。”认定上述事实的依据是被上诉人钢铁公司提交的两份《劳动合同书》。而对该两份合同书，在一审法院第一次开庭时，上诉人的证人已当庭证实：在签劳动合同时，钢铁公司并没有告知是由劳务公司和上诉人签约的事实，给上诉人的是空白的合同文本，只让上诉人签名，且之后也从不给上诉人本人一份，让上诉人误以为就是和钢铁公司签约。钢铁公司故意隐瞒了是由劳务公司与上诉人签约的真相，是一种典型的欺诈行为。无论是根据民法、合同法还是劳动法的规定，采取欺诈手段订立的合同无效。因此，一审法院根据两份无效的《劳动合同书》作出的上述事实认定，显然证据不足。 二、一审判决存在漏判和适用法律不当 一审判决书虽已认定：“用人单位应当遵循劳动法律规定，……，由此给原告造成的损失应予赔偿。”但赔偿依据的是《江苏省城镇企业职工养老保险规定》，而该规定已处于失效状态，已被《江苏省企业职工基本养老保险规定》取代。且即使适用该规定，也不能免除被上诉人钢铁公司应继续为上诉人补办社会保险的法定义务。 因此一审判决第一项从表面上看，好象已对钢铁公司未为上诉人办理社会保险造成的损失作出了判决，但实际上该判决项对原审诉请第1、2项并没有作出处理（对原审诉请第1项有说理而无处分、对原审诉请第2项既无说理又无处分），因而存在漏判。 三、一审判决对原审诉请第3、5项的处理没有根据 一审判决对原审诉请第3、5项，只是简单地一笔带过：“对原告要求被告给付医疗补助金及赔偿视同缴费的损失，因没有事实和法律依据，本院不予支持”，不予支持的理由不能令人信服。 关于原审诉请第3项（要求补偿视同缴费的损失）。一审判决一方面既已查明上诉人于1987年6月进入钢铁公司工作至退休的事实，另一方面却又认为上诉人要求补偿视同缴费的损失“没有事实依据”，前后岂不自相矛盾？！ 关于原审诉请第5项（要求支付医疗补助费）。一审阶段上诉人提交的出院记录、检验报告单等证据足以证明上诉人在2001年即已身患乳腺癌的事实，根据《江苏省劳动合同条例》第三十九条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条规定，上诉人患绝症，钢铁公司应支付不低于12个月的医疗补助费。 四、 一审判决对原审诉请第4项（要求支付经济补偿金）以超过诉讼时效驳回的理由不成立 《劳动法》对诉讼时效的规定是，自劳动争议发生之日起60日内应提起劳动仲裁（2008年5月1日施行的《劳动争议调解仲裁法》对诉讼时效做了更为宽泛的规定）。本案劳动争议发生的日期是2007年11月30日，上诉人于2008年1月23日申请劳动仲裁，随后进入诉讼程序，因此本案并未超过诉讼时效。 五、一审判决对加班天数计算有误 从考勤表上可以确定，上诉人2007年加班9天，2006年2月至12月加班6天。因为被上诉人未提供2006年1月的考勤表，而2006年1月有元旦和春节（29、30、31日）计4天法定节日，故应作出有利于上诉人的认定，即应认定上诉人2006年1月加班4天。因此上诉人2006年、2007年的总加班天数应为19天，而非一审认定的16天。 综上，上诉人认为，原审判决“抓小放大”，对上诉人的主要诉请未予处理，且认定事实部分不清，适用法律不当，恳请二审法院予以撤销，依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。 二审阶段，钢铁公司提交了与劳务公司签订的《劳务派遣协议》；劳务公司亦出庭应诉，承认S女士是其“中介”至钢铁公司，但“因意识淡薄加上不好操作而没有交过养老保险费”，“希望协商解决”。就《劳务派遣协议》的效力问题，张律师提出两点意见： 1 、协议是两被上诉人之间的约定，不能对抗上诉人，且不排除是后补的可能性。协议的有效期限是2007年1月1日到2007年12月31日，其效力不能追溯到2007年以前；而本案要确定的是2004年5月以前上诉人的劳动关系。因此协议对上诉人没有约束力，也不能证明2004年以前上诉人是被劳务派遣到钢铁公司的事实。 2 、协议不是“新的证据”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据规则若干规定》第四十一条第（二）项规定：“（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”本案被上诉人二审阶段提交的协议显然不是“新的证据”。 针对两被上诉人均一致认为S女士属于劳务派遣问题，张律师特别指出， 虽然《劳动合同法》不溯及既往，但是根据本案的事实、劳动法律倾向保护弱势劳动者一方的立法精神以及案件判决后可能产生的社会效果等多重因素综合来看，本案不宜认定为劳务派遣，而应认定为上诉人和钢铁公司形成事实劳动关系。 【二审判决】 二审法院经多次谈话,审理后认为，二审期间双方均未提供出有效新证据，故二审认定事实与一审相同。S女士要求钢铁公司为其补交自1996年起至2004年5月所欠养老保险费用或补办退休手续，本院不予处理。 2008年9月23日， 南京市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。 【办案后记】 本案被告钢铁公司是南京一家非常有影响力的大型企业。一审简易程序第一次开庭审理时，经过法庭调查、辩论，主审法官当庭确认S女士与钢铁公司存在事实劳动关系，为本案后续的进展奠定了基调，否则案件的结果可能就更不乐观了。在二审阶段，一度让张律师感觉到，S女士与钢铁公司存在事实劳动关系的基本事实有可能被推翻，所以对S女士劳动关系问题，张律师在二审时又作了进一步阐述。 本案值得一提的是，无论在一审还是在二审，主审法官都做了大量的调解工作，张律师也对S女士一家进行了艰苦细致的疏导工作。一审时钢铁公司愿意支付5万元，二审时又同意增加到8万元，但S女士坚持要求15万元，以致调解不成。 对S女士一家为维权所付出的艰辛努力，以及他们坚持不懈、永不言弃的维权精神，张律师深表钦佩。但张律师同时也真诚地劝告朋友们，不可能事事都如己愿，有时退一步海阔天空。虽然二审终审后还可以申请再审、申请检察院抗诉、人大个案监督等等，但越往后维权成本越高，难度也越大，更无法保证就一定会得到自己想要的结果。 |
