领海是国家领土的组成部分，受沿岸国主权的支配，这是现代国际法理论和实践所肯定的。不过，国家对领海主权的行使，还受一个传统规则的限制，即外国船舶享有无害通过权。随着1982年《联合国海洋法公约》（以下简称“1982年公约”）于1994年11月16日的生效，它所建立的领海无害通过制度已开始运转。对这一制度进行深入的研究是十分必要的。本文拟用比较的方法，将1982年公约与1958年《领海与毗连区公约》（以下简称“1958年公约”）进行比较，结合一些国家的实践，对领海无害通过制度中沿海国的权利与义务作一分析。?

    ?一、什么是领海的“无害通过”?

    《联合国海洋法公约》所建立的领海无害通过制度是在国际习惯法规则和1958年《领海与毗连区公约》的基础上逐渐形成和发展起来的。根据长期形成的国际习惯，外国船舶在他国领海享有无害通过权。这一习惯法规则明确写在了1958年公约的第14条第1款和1982年公约的第17条。它规定，“所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”对于通过的意义，1958年公约第14条指出，“通过是指为了横渡领海但不进入内水、或驶入内水或自内水驶往公海而通过领海的航行。通过包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或为不可抗力或遇难所必要的为限。”1982年公约第18条与上述条款基本相同，但稍作了些补充和改进。它规定：“通过的意义

    1．通过是指为了下列目的，通过领海的航行：（a）穿过领海但不进入内水或停靠内水外的泊船处或港口设施；或（b）驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施。

    2．通过应继续不停和迅速进行。通过包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或由于不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限。”

    将上述两个公约的条款进行比较可以看到，两个公约的规定并没有多大的区别，只是1982年公约更具体、更准确。?

    在无害通过制度中一个很重要的问题是，什么是“无害通过”。1958年公约并没有对此下定义，而是在第14条规定了一个标准，即：“通过只要不损害沿海国的和平、良好秩序或安全，就是无害的。此项通过的进行应符合本公约各条款和其他国际法规则。”此外，它还有两个附加条款。一条是，如果外国渔船不遵守沿海国为禁止外国渔船在领海内捕鱼而制订和公布的法律法规 ，该外国渔船的通过不应视为无害的（第14条第5款）。另一条是，潜水艇应在海面上航行并悬挂其国旗（第14条第6款）。很明显，1958年公约除了对渔船和潜水艇的行为作了规范外，对其他什么行为或情况是损害了沿海国的和平、良好秩序和安全并没有作出规定。而且，它在指出外国渔船的捕鱼行为是非无害的同时，并没有说明潜艇如违反第14条第6款的行为是否为非无害。这样，解决这些问题的任务就留给了1982年公约。?

    1982年公约在第19条第1款沿袭了1958年公约第14条的规定，但在第19条第2款中较详细地列出了12种活动，外国船舶如果在领海内从事了这12种活动中的任何一种活动，其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全。这些活动是：?

    （a）对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力；?

    （b）以任何种类的武器进行操练或演习；?

    （c）任何目的在于搜集情报使沿海国的防务或安全受损害的行为；?

    （d）任何目的在于影响沿海国防务或安全的宣传行为；?

    （e）在船上起落或接载任何飞机；?

    （f）在船上发射、降落或接载任何军事装置；

    （g）违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员；

    （h）违反本公约规定的任何故意和严重的污染行为；?

    （i）任何捕鱼活动；?

    （j）进行研究或测量活动；

    （k）任何目的在于干扰沿海国任何通讯系统或任何其他设施或设备的行为；?

    （l）与通过没有直接关系的任何其他活动。?

    上述12种活动中，前11种都是比较明确的非无害通过的活动，只有第12种活动，有很大的伸缩性因此容易引起争论。?

    近几年的国家实践表明，1982年公约关于无害通过的规定对国家实践产生了很大影响。?〔1〕?许多国家都接受1982年公约的上述规定，并在本国的国内法中重复了公约中的这条规定。例如，保加利亚1990年颁布的“管理保加利亚人民共和国海域的1987年7月8日法令”〔2〕第20条；波兰1993年颁布的“关于波兰共和国海洋区域和海洋管理法令”。??〔3〕?第9条；伯利兹1993年颁布的“制订伯利兹关于领海、内水和专属经济区规则的法令”〔4〕第12条；伊朗1994年11月颁布的“伊朗伊斯兰共和国在波斯湾和阿曼海海洋区域法令”〔5〕第6条。1982年公约第1

    9条的影响还表现在美国和前苏联在1989年9月23日发表的“对无害通过的国际法规则的联合解释”〔6〕中。该解释的第3条指出，“1982年公约第19条第2款所列活动是非无害通过。船舶在通过领海时没有从事该款所列活动就是无害通过。”上述国家实践表明，对1982年公约第19条第2款所列的活动为非无害基本没有异议。?

    作为第19条的补充，第20条对潜艇和其他潜水器作了规定：“在领海内，潜水艇和其他潜水器，须在海面上航行并展示其旗帜。”这条是沿袭了1958年公约第14条第6款的规定，但却没有像1958年公约那样，放在同一条处理，而是与第19条分开，单列一条。这样的处理并不是为了形式上的需要或为了强调其重要，而是有其他用意的。?

    有争议的问题是：潜艇的水下通过是否构成非无害？?

    上面已提到，1958年公约并没有指出潜艇在水下航行具有非无害的性质。1982年公约把潜艇的条款单列一条，并没有把它列在非无害通过的12种活动内。有的国际法学者也曾指出，潜艇是否无害通过不是看它是否在水面航行和展示其旗帜，“通过领海的潜艇在水下航行或没有展示其旗帜可能是非无害，但这并不是由于它在潜行或没有展示其旗帜。”〔7〕由此可以认为，1982年公约把潜艇的通过作为单独一条列出，这样就把潜艇的水下航行排除在非无害的12种活动之外。这也表明，潜艇只有从事了1982年公约第19条第2款的活动，其通过（包括水下通过）才被认为是非无害。这一结论的结果是，如果潜艇和其他潜水器在水下通过，只有当其通过是非无害时，沿海国才可根据1982年公约第25条第1款采取必要的措施阻止其通过；如果通过是无害的，沿海国可根据其国内法采取措施，但条件是不得妨碍其无害通过。〔8〕

    然而，许多国家的实践并不支持上述结论。在一些国家的立法中一般都要求外国潜艇在领海内应在海面航行并展示其旗帜，但对潜艇和其他潜水器的无害通过权，一些国家采取了与军舰相同的作法，有的干脆认为潜艇包括在军舰内。例如，上述伊朗的法令第9条规定，“军舰、潜艇、……通过领海，需经伊朗当局有关部门的事先同意。”〔9〕阿拉伯联合酋长国1995年6月颁布的“关于阿拉伯联合酋长国海洋区域划界的第19号联邦法律”〔10〕第5条规定，“外国军舰、包括潜艇和其他水下航行器的进入和通过领海应经本国有关部门的事先同意。”由于对公约有关条款解释不同，这种国家实践不一致的情况还会继续下去。?

    关于潜艇在水下通过的问题，实际有一个前提条件，即：潜艇的存在和身份已被证明。为了确定潜艇的身份，沿海国可采取任何合理措施使潜艇浮出水面，包括适当的、逐渐求助于使用武力，如：不接近潜艇的爆炸、发出要求其浮出水面证明其身份的信号，等等。如潜艇拒绝这样做，就很容易推断出其通过是非无害的。〔11〕一些国家立法中已注意到这个问题，如前述保加利亚1990年颁布的法令。〔12〕该法令第25条规定： “在领海和内水，外国潜艇须在水面航行。在水下航行的外国潜艇将被要求浮出水面。由于避免损失，潜艇应避免这种情况，，将这一要求通知潜艇时可采取一切可能的措施。”有迹象表明，逐渐成为问题的是要求潜艇表示其身份的方式。〔13〕

    二、沿海国防止非无害通过的权利

    为了防止外国船舶的非无害通过，沿海国有权采取必要的措施。沿海国的这项权利集中表现在1982年公约的第25条。该条第1款规定，“沿海国可在其领海内采取必要的步骤以防止非无害的通过。”?

    一般认为，“必要的步骤”可包括：暂时停止外国船舶的无害通过（第25条第3款）；就有关事项制定法律和规章（第21条）；指定或规定海道和分道通航制（第22条）；要求军舰立即离开领海（第30条）；甚至在特定的情况下，行使刑事管辖权（第27条）。?

    关于暂时停止外国船舶的无害通过问题在1958年第一次海洋法会议上就曾讨论过。1958年公约将沿海国的这项权利写在了公约的第16条第3款，并限制在“如果对保护国家安全很重要”，沿海国才可这样做。1982年公约基本沿用了上述规定，但有一重要变化：第25条第3款将上述条款改为“如为保护国家安全包括武器演习在内而有必要，……”。“包括武器演习”的增加扩大了沿海国安全利益的范围，同时也表明国家安全与军事安全有关。?

    然而，沿海国这项权利的行使并不是没有限制的。从1982年公约第25条第3款来看，沿海国行使这项权利，除“为保护国家安全包括武器演习在内而有必要”外，还应遵守下列三个条件：（1）停止只能是暂时的；（2）暂停只能在其领海特定区域内；（3）暂停在对外国船舶之间在形式上或事实上不加歧视。而且，这种暂停只有在正式公布后方发生效力，其目的是为了防止对任何特别船舶的“特殊”暂停。上述三个条件中，第3条“不歧视”原则是很重要的，它既包括对所有外国的船舶同样对待，也包括对载运货物来往于任何国家的船舶或替任何国家载运货物的船舶，不得加以歧视。?

    对上述三个条件的遵守在实践中不是很严格的。有的国家在其领海内因把一海区用作军事基地或船坞而长期停止外国船舶的无害通过；也有的通过国内立法，在其领海的某些区域完全禁止外国船舶航行。1985年，利比亚通过一项立法，在其领水的某些区域禁止外国船舶航行，并要求为到达利比亚港口而驶入其领海的船舶事先通知有关部门，后又规定无害通过权只在白天可行使。利比亚的这一规定遭到美国和欧共体国家的强烈反对。〔14〕美国等国认为这一规定是对1982年公约的“无害通过”权的限制，而且是对沿海国“暂停”权利的滥用。在美国等国的反对下，利比亚撤销了这项规定。?

    许多国家的立法中都有关于暂停无害通过权的规定。如前述保加利亚立法〔15〕第22条指出，“为了保加利亚的安全利益，包括武装演习，国防部、联合交通部和内务部，可在领海的某些区域暂停无害通过和在内水某些区域禁止航行。这些措施将及时在《航海者通告》上公布。”法国1986年3月颁布的“外国船舶通过法国领水的规定”〔16〕第6条指出，“如为保护国家安全包括武器演习在内而有必要，……在对外国船舶之间在形式上或事实上不加歧视的条件下，可在领水的特定区域内暂时停止外国船舶的无害通过。这种停止仅应在正式公告后发生效力。”

    1982年公约第25条第2款还有这样一个规定：“在船舶驶往内水或停靠内水以外的港口设备的情况下，沿海国也有权采取必要的步骤，以防止对准许这种船舶驶往内水或停靠港口的条件的任何破坏。”上述情况是对公约允许的“通过”（第18条第1（b）款），沿海国也有采取“必要步骤”的权利。公约中与这项权利直接有关的是第211条第3款，它要求“各国如制订关于防止、减少和控制海洋环境污染的特别规定作为外国船只进入其港口或内水或在其岸外设施停靠的条件，应将这种规定妥为公布，并通知主管国际组织。”该条款附加的条件是，“本条不防害船只继续行使其无害通过权，也不防害第25条第2款的适用。”?

    由于上述条款对沿海国的安全也很重要，实践中也有的国家在其国内法中作出规定。如前述法国立法〔17〕第5条规定，“在外国船舶往内水或停靠内水外港口设施的情况下，上述机构也有权采取必要措施，以防止对准许这种船舶驶往内水或停靠港口的条件的破坏。”

    按照联合国主管海洋事务的官员南丹的解释，1982年公约第25条第2款所称“港口设备”应包括“港口”（第11条）和泊船处（第12条）。〔18〕

    三、沿海国可制定的法律和规章

    1958年公约第17条规定，“行使无害通过权的外国船舶应遵守沿海国依照本公约各条款和其他国际法规则所制定的法律规章，特别是有关运输和航行的法律规章。”这条规定除了说明沿海国有制定法律规章的权利外，并没有对这项权利规定任何限制。与此相比，1982年公约作了一些改变。?

    首先，它对沿海国制定关于无害通过领海的法律和规章的事项作了规定，其实是对沿海国的立法权作了限制。公约在第21条第1款规定，沿海国可“对下列各项或任何一项制定法律和规章：

    （a）航行安全及海上交通管理；?

    （b）保护助航设备和设施以及其他设施或设备；?

    （c）保护电缆和管道；?

    （d）养护海洋生物资源；

    （e）防止违犯沿海国的渔业法律和规章；?

    （f）保全沿海国的环境，并防止、减少和控制该环境受污染；?

    （g）海洋科学研究和水文测量；?

    （h）防止违犯沿海国的海关、财政、移民或卫生的法律和规章。”?

    其次，这种法律和规章除使一般接受的国际规则或标准有效外，不应适用于外国船舶的设计、构造、人员配备或装备。再次，行使无害通过权的外国船舶除应遵守沿海国的法律规章外，还应遵守关于防止海上碰撞的一切一般接受的国际规章。?

    此外，1982年公约还强调，沿海国制定上述规章时，“可依本公约规定和其他国际法规则”（第21条第1款）。这表明，沿海国制定上述法律和规章的依据应遵守1982年公约和其他国际法规则。而且“除按照本公约规定外，沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海”（第24条第1款），同时，不歧视原则再次得到重申（第24条第1款）。?

    公约第21条第1款在很大程度上是与第19条第2款（非无害活动）相呼应，并且与公约中的其他条款有关。为了进一步弄清沿海国在制定法律和规章方面的权利和义务，可对第21条第1款所列事项作一详细分析。

    关于（a）。它反映了贯穿公约始终的航行自由的基本原则，并努力在航行自由和沿海国领海主权方面作出平衡。它对公约第19条第1款作了补充。?

    关于（b）。它仍与航行安全有关。沿海国在领海内的所有助航设备包括人工岛屿、设备和设施。该款是对第19条第2款（k）的补充。?

    （c）允许沿海国就保护领海内的电缆和管道制定法律和规章，目的是为了保持这些系统的完整，避免通讯系统（电缆）和海洋环境（管道）遭到损坏，并保护领海内使用电缆和管道的安全。与该项有关的条款是：第58条第1款、第79条和第87条，它们分别与专属经济区、大陆架和公海铺设电缆和管道的自由有关。?

    （d）和（e）都与生物资源有关。沿海国在制定有关法律规章时还应考虑公约第5部分，特别是第61条（专属经济区内生物资源的养护）和公约第7部分（公海）的规定。因为，沿海国对专属经济区内和公海内生物资源的养护是与领海内生物资源的养护分不开的。由于第19条第2款（i）把“任何捕鱼活动”列为非无害活动，沿海国应为防止通过的外国船舶捕鱼制定严格的法律和规章。但什么是“捕鱼活动”，公约中并没有明确定义。实践中有的国家规定，外国渔船在无害通过时应将渔网从甲板上移走或将船上的捕鱼设备置于不能工作状态。〔19〕

    （f）规定了沿海国在海洋环境保护方面的立法权利，这项权利在公约第211条第4款得到了重申，“沿海国在其领海内行使主权，可制定法律和规章，以防止、减少和控制外国船只，包括行使无害通过权的船只对海洋的污染。”但这些法律和规章不得阻碍外国船只的无害通过。与（f）有关的条款还包括，第192条：“各国有保护和保全海洋环境的义务”；第194条：“各国应采取一切必要措施，……确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外。”这两条是对各国规定的义务，实际上包含了沿海国的权利。?

    （g）与第245条有关，该条给予沿海国“有规定、准许和进行其领海内的海洋科学研究的专属权利。”由于第19条第2款明确了在领海内进行研究或科研活动为“非无害”，“领海内的海洋科学研究，应经沿海国明示同意并在沿海国规定的条件下，才可进行”。沿海国为保护自己的科研活动，可通过立法阻止外国船舶进行科研和水文测量活动。?

    （h）对第19条第2款（g）作了补充。由于第19条规定“违反沿海国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员”为“非无害”，沿海国有权就上述问题制定法律和规章，而且，外国船舶如违反就是“非无害”。（h）与第33条有关。该条规定沿海国可在其毗连区内，“防止在其领土或领海内违反其海关、财政、移民或卫生的法律和规章。”第42条第1款（d）（关于海峡沿岸国的权利）也与此条有关。另外，根据第60条第2款，沿海国对专属经济区内的人工岛屿、设施和结构的专属管辖权包括有关海关、财政、卫生、安全和移民的法律和规章方面的管辖权。这表明，沿海国在就（h）事项立法时，其适用范围应及于领海内的工作岛屿、设施和结构。?

    沿海国就上述事项立法时，遇到的最大限制是第21条第2款。它规定，沿海国的这些法律和规章，“不应适用于外国船舶的设计、构造、人员配备或装备。”但例外的情况是，如果这些法律和规章“使一般接受的国际规则或标准有效”，就可适用。这条规定实际上包含了公约中一个普遍性的原则，即：保护全球范围内海洋航行规则的统一性，避免各国各行其是所带来的问题，如，不能要求船舶在不同国家的领海内遵守不同的国内法规则。这一原则在公约第12部分（海洋环境的保护和保全）中表现得也很突出，它表现为在环保方面使用同样的国际规则和标准。如，第194条第3款要求各国应针对海洋环境的一切污染来源，在最大可能范围内尽量减少来自船只的污染，为此采取的措施包括“规定船只的设计、建造、装备、操作和人员配备的措施”。第211条第6款（c）也规定，沿海国为防止、减少和控制来自船只的污染制定其他法律和规章时，“不应要求外国船只遵守一般接受的国际规则和标准以外的设计、建造、人员配备或装备标准。”而且，这种法律和规章的制定应通过有关的国际组织。第211条第1款还规定，“各国应通过主管国际组织或一般外交会议采取行动，制订国际规则和标准，以防止、减少和控制船只对海洋环境的污染”。

    对于什么是“一般接受的国际规则和标准”，公约并没有说明，但根据第211条第5款的内容可以理解为，“这种法律和规章应符合通过主管国际组织或一般外交会议制订的一般接受的国际规则和标准”。主管船舶的设计、装备等的国际组织应是国际海事组织。该组织在为1982年公约第21条的宗旨所作的报告中指出，国际海事组织是“全球唯一的在这方面有权威的机构，所有现存的有关船舶设计、建造、装备和操作的规则和标准实际是在本组织内或由本组织制定的。”〔20〕一般认为，第21条第2款所指“一般接受的国际规则”主要是指1973年伦敦防污公约，该公约于1983年生效。第21条第4款防止海上碰撞的国际规章主要指国际海事组织1972年制定的防止海上碰撞的国际规则，该规则于1977年7月生效。这里还应注意的是，1982年公约第21条第2、4款在要求沿海国和外国船舶遵守一般接受的国际规则时，并没有提到沿海国或船旗国是否为有关公约的当事国，也就是说，不管他们是否为有关公约的当事国都必须遵守这些公约中的规则。?

    公约第21条第3款给沿海国规定的义务是，“沿海国应将所有这种法律和规章妥为公布。”如何“妥为公布”，公约并没有说明，但其意图是很明确的，沿海国制定的任何有关无害法律和规章，应给予明确的通知，让航行的所有国家和实体知道。 在这方面，联合国和国际海事组织都有自己的对有关事项公布的系统。?

    公约第21条第4款要求行使领海无害通过权的外国船舶应遵守沿海国的所有这种法律和规章，但他们不遵守的后果是什么，公约第2部分除对军舰和用于非商业目的的政府船舶有规定外，没有其他规定。这就意味着沿海国可以采取其法律和规章提供的一切措施，防止外国船舶违反其法律和规章，条件是不应妨碍外国船舶的无害通过（公约第24条第1款）。?

    值得注意的是，在污染问题的处理上，公约第220条第2款特别提到了沿海国的权利。条规定：“如有明显根据认为在一国领海内航行的船只，在通过领海时，违反关于防止、减少和控制来自船只的污染的该国按照本公约制定的法律和规章或可适用的国际规则和标准，该国在不妨害第2部分第3节有关规定的适用的情形下，可就违反行为对该船进行实际检查，并可在有充分证据时，在第7节限制下按照该国法律提起司法程序，包括对该船的拘留在内。”根据这条规定，沿海国对污染问题的处理有较大的权利。?

    行使无害通过权的外国船舶如违反了沿海国的法律和规章其后果如何，1982年公约并没有说明。应该肯定的是，通过的无害与遵守沿海国的法律规章是有直接联系的，这一点从公约第19条和第21条的重叠与呼应中可以看到。但违反沿海国的法律规章是否构成“非无害”，公约并不明确。〔21〕因此，沿海国在其立法中应注意采取措施，防止外国船舶违反其法律和规章。在实践中，许多国家的作法是在有关领海的立法中对外国船舶的义务作出规定。如乌克兰1995年6月颁布的“乌克兰有关国家边界的规约。”〔22〕第15、16条；前述保加利亚立法〔23〕第23、24条。

    四、关于领海内的海道和分道通航制

    根据1982年公约第22条，沿海国考虑到航行安全认为有必要时，可行使下列权利：（1）可要求行使无害通过其领海权利的外国船舶使用其为管制船舶通过而指定或规定的海道和分道通航制（第22条第1款）；（2）特别是沿海国可要求油轮、核动力船舶和载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船舶只在上述海道通过（第22条第2款）。?

    对于什么是“分道通航制”，联合国海洋法事务办公室在对基线的研究中曾将“分道能航制”解释为，“通过适当的方式和设立交通通道将相反的交通流向分开的道路措施。”〔24〕

    沿海国在指定海道和分道通航制时，1982年公约对其限制是比较小的。根据公约，沿海国只应考虑三项技术因素：（1）习惯上用于国际航行的水道；（2）特定船舶和水道的特殊性质；（3）船舶来往的频繁程度。此外，还应考虑主管国际组织的建议。国际海事组织被认为是建立船舶通道的国际制度唯一的国际组织。按照公约的要求，沿海国只是在指定海道和分道通航制时，应“考虑”国际组织的建议，并不要求沿海国向国际海事组织提交指定通道的计划方案，但要求，“国际海事组织决议的技术条款应当使用”。〔25〕

    沿海国在规定行使无害通过权的外国船舶使用指定的海道和分道通航制时，也有权要求这些船舶展示其旗帜。〔26〕?应该注意到，在实践中，海道和分道通航制对于航行安全是非常必要的，因此，它必须适用于在领海航行的所有船舶，即包括沿海国自己的船舶。否则，这项制度的运作是很困难的。

    在许多国家的领海立法实践中都有关于海道和分道通航制的规定。法国1986年颁布的“外国船舶通过法国领水的规定”〔27〕第6条规定，有关机构“考虑到航行安全认为有必要时，可要求行使无害通过法国领水的外国船舶使用为管制船舶通过而指定或规定的海道和分道通航制，特别是在油轮、核动力船舶和携带核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶的情形下。”乌克兰1991年11月通过的“关于国家边界的规约”〔28〕中也规定，“从事无害通过的外国非军用船舶必须遵守通常的航道或乌克兰有关部门指定的航路，也必须遵守海上走廊或分道通航制。”从有关国家的立法看，它们对于海道和分道通航制都是很重视的，因为它不仅关系到航行的安全，也关系到国家的利益。?

    1982年公约第22条第4款还有一个要求，“沿海国应在海图上清楚地标出这种海道和分道通航制，并应将该海图妥为公布。”多数国家在其立法中都有关于公布的条款，例如，南斯拉夫1987年7月“关于沿海和大陆架法令”〔29〕中就规定，“本条第2款所指航道制应在海图上标明，比例尺为1：750，000，按本法第14条第5款公布。”

    五、关于某些船舶的特殊规则?

    由于某些船舶，如油轮、核动力船舶、载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船舶，在航行中一旦发生事故，就会造成严重后果，1982年公约对此予以了特别的关注。公约除在第22条第2款规定沿海国可要求上述船舶只在指定的海道和分道通航制通过外，还在第23条规定：“外国核动力船舶和运载核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶，在行使无害通过领海的权利时，应持有国际协定为这种船舶所规定的证书并遵守国际协定所规定的特别预防措施。”1986年国际海事组织秘书处所做的报告指出，根据1982年公约第23条，船旗国有责任确保其船舶在领海行使无害通过权时展示其旗帜，并有义务携带文件和遵守国际协议制定的特别预防措施。(30〕

    关于什么是“危险或有毒物质”，公约第194条第3（a）款、第207条第5款可找到其含义：“有毒、有害或有碍健康的物质，特别是持久不变的物质。”沿海国在防止、减少和控制这些船舶对其领海造成的污染方面可采取的措施规定在公约第12部分的第211条第1、4款，第216条和第221条。

    公约第23条所称“国际协定”主要是1974年海上人命安全公约，该公约于1989年5月25日生效。〔31〕该公约第7章是关于“危险货物装运”的规定，第8章是关于“核动力船舶”的规定。该公约对油轮、核动力船舶等均有定义。该公约还规定了核动力船舶必须采取的措施和必须携带的证明。然而该公约在执行上可能会有一些问题。首先，对1982年公约第23条是否适用于军舰存有争议，而1974年的海上人命安全公约明确排除了适用于军舰。其次，1982年公约第23条中并没有“一般接受”的字样，因此在解释上留下了空白，如船旗国或沿海国不是1974年海上人命公约的当事国，如何适用该公约就成为问题。

    埃及在1983年8月批准1982年海洋法公约时发表声明指出，只要它还不是第23条所指的公约的当事国，它就要求核动力船舶和第23条提到的其他船舶得到批准再通过其领海。〔32〕

    从1982年公约第2部分第3节的条款来看，核动力船舶和载运核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶是享有无害通过权的。但在一些国家的立法实践中，很明显地将这类船舶与普通商船区别开来，有的国家甚至把它们与军舰同样对待。如伊朗1993年5月颁布的《伊朗在波斯湾和阿曼海海区法令》第9条规定，“军舰、潜艇、核动力船舶或任何载运核物质、有毒有害物质的船舶通过领海需经伊朗政府有关部门的事先同意。”〔33〕前南斯拉夫1987年7月的《关于沿海和大陆架法令》中在第20条规定，“外国军舰、外国油轮、外国核船舶或携带核物质、有毒有害物质的外国船舶在领海行使无害通过权时，应使用联邦有关部门特别指定的航道，并经国防部门同意。”?

    近几年，一些沿海国家为了保护其海洋环境，纷纷颁布法律禁止携带危险废物的船舶进入其领海，如海地。〔34〕1989年控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约指出，该公约的任何规定“不应在任何方面影响……按照国际法规定并在各有关国际文书上反映的所有国家的船只和飞机所享有的航行权和自由。”〔35〕这种妥协的表述使得一些沿海国家要求通过其海域的运载危险废物的船舶要事先通知，如葡萄牙。一些拉美国家，如墨西哥、乌拉圭、委内瑞拉宣布，根据巴塞尔公约，沿海国的权利应受到保护；而另外一些国家，如德国、意大利、日本和英国则宣布，该公约并没有要求船舶行使无害通过权要通知或经沿海国同意。〔36〕

    对上述问题，美国和前苏联在关于无害通过的国际法规则的联合解释中的观点很明确，“所有船舶，包括军舰，不论其货物、军械或推进方式如何，均根据国际法享有无害通过领海的权利，无需事先通知或批准。”〔37〕

    由此看来，对这类特殊船舶行使无害通过权的问题上还存在较大的争议，国家实践也不统一。?

    从1982年公约第25条第2款来看，核动力船舶和载运有毒有害物质的船舶驶往内水或停靠内水外的港口设备的情况更应引起沿海国的注意。在这种情况下，沿海国更应注意在领海内采取必要的步骤，以防止这种船舶在驶往内水或停靠港口时违反其法律和规章，特别应防止这些船舶可能在其水域内丢弃核废料或其他有害物质。??

    六、沿海国对外国船舶的管辖权的行使

    不管是否承认军舰享有无害通过权，军舰只要通过外国领海，其豁免权是不受影响的。那些用于非商业目的的政府船舶在沿海国的领海也享有豁免权，这一点可见1982年公约第32条。军舰如不遵守沿海国有关领海的法律和规章，而且不顾沿海国向其提出遵守法律和规章的任何要求，沿海国可要求该军舰立即离开领海（1982年公约第30条）。军舰或其他用于非商业目的的政府船舶不遵守沿海国有关通过领海的法律和规章或不遵守1982年公约的规定或其他国际法规则，而使沿海国遭受的任何损失或损害，船旗国应负国际责任（1982年公约第31条）。对于上述条文的解释一般没有疑义。?

    然而，沿海国如何对行使无害通过权的商船上的人和所发生的事情行使刑事管辖，曾有过不同的主张。一种意见认为，沿海国的这种权利是没有限制的；另一种意见认为，这种管辖权的行使只限于后果及于沿海国的情况。?

    1958年公约第19条第1款，反映了国际实践不确定的情况。一方面，它规定沿海国不当在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，另一方面又规定了4种例外情况。该条第5款是该条中唯一有拘束力的条款，它规定，“如果来自外国港口的外国船舶仅通过领海而不驶入内水，沿海国不得在通过领海的该船上采取任何步骤，以逮捕与该船进入领海前所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的调查。”该款用了较有强制性的措辞“不得”，而不是“不应当”。?

    1982年公约第27条在很大程度上照搬了1958年公约的第19条，如在第1款规定，沿海国不应当在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，……但下列情况除处：“（a）罪行的后果及于沿海国；（b）罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；（c）经船长或船旗国外交代表或领事官员请示地方当局予以协助；或（d）这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。”?

    1982年公约第27条与1958年公约第19条相比的最大变化表现在它的第5款。新的第5款仍规定，对有关犯罪发生在船舶进入领海前，而该船舶仅通过领海而不进入内水，沿海国不得在该船舶上采取任何措施，逮捕人或进行调查。但该款增加了一个重要的例外，即：“除第12部分有所规定或有违犯按照第5部分制定的法律和规章的情形”。这表明，如有违犯第12部分和第5部分的有关规定，沿海国可对该船采取任何措施，包括逮捕人或进行调查。新增加的措辞对于确保第12部分“海洋环境的保护和保全”和第5部分“专属经济区”制度的实施是十分必要的。因为，公约第12部分已确认沿海国有权制定法律和规章，防止来自专属经济区和大陆架的污染，有关条款还可见第208条、第210条第5款、第211条第5款和第6款。而且，按照公约的规定，可在其专属经济区行使主权权利和管辖权，并可制定相应的法律和规章（公约第73条）。试想，如有一个人在一沿海国的专属经济区内违反了该国的法律，但一旦他所在的船舶无害通过该国领海，而该国不能将其逮捕，这会是十分荒谬的。?〔38〕

    关于沿海国对外国船舶的民事管辖权的规定，1982年公约第28条只是重复了1958年公约第20条的规定，并在第1款再次使用“不应当”的措辞，“沿海国不应为对通过领海的外国船舶上某人行使民事管辖权的目的而停止其航行或改变其航向。”第28条第2款规定了沿海国一项较明确的义务，即：“不得为任何民事诉讼的目的而对船舶从事执行或加以逮捕，但涉及该船舶本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担的义务或负担的债务，则不在此限。”而且该款不妨害沿海国按照其法律为任何民事诉讼的目的而对在领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶从事执行或加以逮捕的权利。公约第12部分第229条规定：“本公约的任何规定不影响因要求赔偿海洋环境污染造成损失或损害而提起民事诉讼程序”根据第28条，第229条所说的民事诉讼程序必须在不违反第28条的情况方可有效。〔39〕??

    对于民事管辖权，许多沿海国在其立法中都作出了规定。前述保加利亚1987年立法〔40〕第31条就详细规定了保加利亚法院对外国船舶可以提起民事诉颂的案件范围，以及保加利亚所承担的义务：“不得为行使与该船上人员有关的民事管辖权的目的停止在领海内通过的外国非军事船舶的航行或改变其航向。”??

    七、沿海国的义务

    领海无害通过制度的产生是沿海国领土主权与航行自由相妥协的产物，因此，1958年公约和1982年公约在给予沿海国广泛的权力防止非无害通过的同时，还规定了沿海国的义务。

    沿海国最主要的义务是不应妨碍外国船舶无害通过权的行使，1958年公约第15条第1款指出，“沿海国不应阻碍领海的无害通过。”1982年公约第24条第1款对此作了进一步的发展。该款规定，“除按照本公约规定外，沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海。尤其在适用本公约制定的任何法律或规章时，沿海国不应：?

    （a）对外国船舶强加要求，其实际后果等于否定或损害无害通过的权利；或（b）对任何国家的船舶、或对载运货物来往任何国家的船舶或对替任何国家载运的船舶，有形式上或事实上的歧视。”?

    第24条是对外国船舶无害通过权的保护，也是沿海国的义务。因为沿海国制定法律和规章的权力如无限制，很可能使无害通过权受到妨碍或影响。第1款（b）禁止“形式上或事实上的歧视”，实际上是要求对本国船舶和外国船舶同样对待。〔41〕关于不歧视的条款还可见第25条第3款、第42条第2款、第52条第2款和第227条。1982年公约有关条款禁止的歧视分为两种：一种是第24条和第227条中反对“对任何国家的船舶”的歧视，它是指沿海国对任何其他国家船舶的歧视；而其他几项条款所指的是另一种歧视，即对“外国船舶之间的歧视”。这两种歧视都是公约所禁止的。1982年公约除在第24条规定沿海国不应妨碍外国船舶的无害通过权外，还在其他许多条款中强调了这一点，如第211条。?

    1982年公约第24条规定的沿海国的第2项义务是“应将其所知的在其领海内对航行有危险的任何情况妥为公布。”这项义务源于“科孚海峡案”，1958年公约第15条第2款也有规定。至于什么是“妥为公布”，国际海事组织秘书处指出，“只有当有疑问的信息传到了那些希望得到信息的国家、组织实体和个人时，要求公布的目的才实现。国际海事组织在航行安全和防止来自船舶的污染方面与有关国家当局保持和继续保持最直接的联系 。”〔42〕从上述内容看，公布的目的似乎与国际海事组织有某些方面的联系。该条款中“妥为”，英文用的是“appropriate”,而第22条中的“妥为”用的是“due”。这两个词的中文意思应有不同，“appropriate”可译为“适当的”，而“due”可译为“妥为”。?

    1982年公约规定的沿海国的第3项义务表现在第26条，“对外国船舶不得仅以其通过领海为理由而征收任何费用。”例外的情况是，对无害通过的外国船舶提供特定服务的报酬可征收费用，但征收这种费用不应有任何歧视。??

    八、结论?

    综上所述，1982年公约在无害通过制度方面对1958年公约作了发展，从而使这一制度更加完善。根据以上分析，可得出以下结论。?

    1．1982年公约解决了什么是领海的“无害通过”问题。该公约第19条第2款所列的12种活动是“损害沿海国的和平、良好秩序或安全”的活动，外国船舶从事了12种活动中的任何一种，即构成“非无害”通过。潜艇亦如此。1982年公约的这条规定对国家实践有很大影响，但在潜艇问题上各国实践不同。?

    2．沿海国为防止外国船舶的非无害通过，有权采取必要的措施，其中一项措施是暂时停止外国船舶的非无害通过。这项权利的行使应受1982年公约第25条第3款的限制。?

    3．1982年公约明确规定了沿海国可就关于无害通过制订法律和规章的范围，同时对这项权利作出了限制。该公约并没有规定外国商船如不遵守沿海国的法律和规章应承担什么后果，也没有说明违反沿海国的法律和规章是“非无害”。?

    4．根据1982年公约第22条，沿海国考虑到航行安全的需要，可在领海内指定海道和分道通航制。公约对沿海国这项权利的限制较少。许多国家的实践都有这方面的规定。?

    5．对于外国核动力船舶和运载核物质或其他本质上危险或有毒物质的船舶，沿海国除可要求他们只在指定的海道和分道通航制通过外，这些船舶还应遵守有关国际协定的规定。但如船旗国不是该国际协定的当事国如何适用该协定，公约并没有说明。实践中各国作法各异。近几年，处于海洋环境保护的考虑，一些国家对上述船舶的无害通过采取了更严格的限制。?

    6．沿海国如何对行使无害通过的商船上的人和所发生的事情行使刑事管辖权，1982年公约与1958年公约的规定基本相同，除4种情况外，沿海国不应在通过领海外国船舶上行使刑事管辖权。但1982年公约增加了一个很重要的例外：如有违反“海洋环境的保护和保全”和“专属经济区”的有关规定，沿海国可对该船舶采取任何措施，逮捕人或进行调查。对于民事管辖权的行使，1982年公约重复了1958年公约的规定。?

    7．领海无害通过制度是沿海国领土主权与航行自由妥协的产物，因此，沿海国在享有广泛的权利的同时还需承但相应的义务。沿海国最主要的义务是不应妨碍外国船舶无害通过权的行使。第2项义务是妥为公布其所知的在其领海内对航行有危险的任何情况。第3项义务是，除为通过领海的外国船舶提供特定的服务收取报酬外，沿海国不得仅以其通过领海为理由而征收任何费用。

    注：?

    〔1〕见联合国秘书长关于海洋法的报告，1992年11月5日，载于西蒙斯：《海洋法的新方向》，1995年英文版，Ｕ．6．9，第17段。?

    〔2〕见西蒙斯：《海洋法的新方向》，Ｃ．29。?

    〔3〕同注〔2〕Ｃ．46。

    〔4〕同注〔2〕，Ｃ．48。

    〔5〕同注〔2〕，Ｃ．54。?

    〔6〕同注〔2〕，Ｃ．27。?

    〔7〕见菲斯莫里斯：“日内瓦海洋法公约的一些后果”，载于《国际法与比较法季刊》英文版第8卷，1959年英文版，第23页。奥肯奈尔持同样观点，见奥肯奈尔：《国际海洋法》第1卷，1982年英文版，第297页。?

    〔8〕见杜贝·维格内斯：《每洋法手册》，第1卷，1991年英文版，第928页。?

    〔9〕同注〔2〕，Ｃ．54。?

    〔10〕同注〔2〕，Ｃ．58。?

    〔11〕同注〔2〕。?

    〔12〕同注〔2〕，C．29?

    〔13〕同注〔2〕。?

    〔14〕美国的反对意见可见联合国海洋事务与海洋法办公室：“海洋法公报”，1985年10月英文版，第6期，第40页。?

    〔15〕同注〔2〕，C．29。?

    〔16〕同注〔2〕，C．7。

    〔17〕同注〔2〕，C．7。?

    〔18〕见南丹和罗森纳：《1982年联合国海洋法公约评论》第2卷，1989年英文版，第232页。?

    〔19〕见波兰1991年“关于波兰海域和海洋管理的法案”，载于注?，引书，Ｃ．46。?

    〔20〕见国际海事组织：“1982年联合国海洋法公约的含义”，国际海事组织秘书处文件ＬＥＧ/ MISC/ 1（1986），第20段。?

    〔21〕见恩甘查：《无害通过权和海洋法的演变》，1990年英文版，第175－176页。?

    〔22〕同注〔2〕，Ｃ．57。?

    〔23〕同注〔2〕，Ｃ．29。?

    〔24〕联保国海洋事务与海洋法办公室：“基线：联合国海洋法公约有关条款考察”，附录1，1989年项文版，第47、65段。?

    〔25〕见国际海事组织：“船舶的航线”，1991年第6版。?

    〔26〕同注18引书，第211页。?

    〔27〕同注〔2〕，Ｃ．7。?

    〔28〕同注〔2〕，Ｃ．57。?

    〔29〕同注〔2〕，Ｃ．43。?

    〔30〕见国际海事组织秘书处文件ＬＥＧ/ MISC/ 1（1986），第62段（b）?

    〔31〕1975年6月20日中华人民共和国政府代表签署该公约，1980年1月7日交存批准书，同年5月25日对我生效。?

    〔32〕同注〔2〕，Ｕ．5，第29页。?

    〔33〕同注〔2〕，Ｃ．54。?

    〔34〕见联合国海洋事务与海洋法办公室：“海洋法公报”，1988年7月英文版，第11期

    〔35〕见巴塞尔公约第4条第12款，载于外交部条法司编：《中华人民共和国多边条约集》，第6集，1994年2月，第474页。?

    〔36〕同注〔2〕U?9?，第20段。?

    〔37〕同注〔2〕，Ｃ．27。 ?

    〔38〕同注〔2〕，引书，第939页。?

    〔39〕同注〔18〕，引书，第247页。?

    〔40〕同注〔2〕，Ｃ．29。?

    〔41〕同注〔18〕，引书，第226页。

    〔42〕同注〔18〕，引书，第227页。 

李红云